【正文】 承包方利益的情況下，承包人如果僅僅享有債權(quán)， 第 14 頁(yè) 共 23 頁(yè) 則不能對(duì)抗第三人。 （二）在農(nóng)村集體土地承包權(quán)物化的前提下，農(nóng)村集體土地所有權(quán)不會(huì)完全的消失，其僅是在具體權(quán)能處分權(quán)上的弱化和淡化而已。 二、從經(jīng)營(yíng)性上看，在農(nóng)村客觀存在著雙層經(jīng)營(yíng)經(jīng)濟(jì)模式，農(nóng)戶是基層，村是上層。其中最為理論界和德國(guó)法院所推崇是特別犧牲理論：特別犧牲理論從財(cái)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的憲政原則出發(fā)，認(rèn)為：第一，財(cái)產(chǎn)權(quán)雖負(fù)有社會(huì)性義務(wù)，但也應(yīng)適用平等保護(hù)原則。 五、重構(gòu)農(nóng)村土地征收機(jī)制的憲法依據(jù)分析 憲法修正案第二十條規(guī)定： “ 國(guó)家為了公共利益的需要可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或征用，并給予補(bǔ)償。這種情形，征收的三項(xiàng)法定條件，就成為法院審理案件的裁判基準(zhǔn)。在憲法明確規(guī)定征收的 “ 社會(huì)公共利益 ” 要件之后，應(yīng)當(dāng)由民法典或物權(quán)法進(jìn)一步明確規(guī)定社會(huì)公共利益的范圍。 六、重構(gòu)征用農(nóng)村土地機(jī)制對(duì)程序公正性的要求 現(xiàn)代法治要求，非經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪公民的生命、自由、私有財(cái) 產(chǎn)。保證結(jié)果的合法性和合理性。 （一）重構(gòu)農(nóng)村土地征收制度的同時(shí)，建立對(duì)經(jīng)營(yíng)性用地實(shí)行土地利用經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃制度。 四、重新安置的困難補(bǔ)償 ⑾ 。私有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在，具體到農(nóng)村，農(nóng)村集體土地承包權(quán)的物權(quán)化及征收 機(jī)制的治理保障，能夠促使農(nóng)民家庭、個(gè)人為自己的現(xiàn)在和未來(lái)努力，生活在理性和自尊的環(huán)境之中，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活、政治生活的穩(wěn)定，有利于建立一個(gè)現(xiàn)代文明的法治社會(huì)。毀壞了信譽(yù)的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，必然導(dǎo)致市場(chǎng)秩序混亂。 二、有害或不良影響補(bǔ)償，主要針對(duì)被征收地塊剩余的非征 第 22 頁(yè) 共 23 頁(yè) 地，因建設(shè)或公共工作對(duì)剩余部分造成的損害，可能還包括對(duì)個(gè)人或經(jīng)營(yíng)損失及其他相關(guān)損失的補(bǔ)償。在此以后二十年內(nèi)并未實(shí)際取得全社會(huì)成員均可分享的改革開(kāi)放成果。 （四）救濟(jì)程序，如行政復(fù)議、仲裁程序、訴訟程序。 因此，征收屬于一種特殊的民法制度，與稅法上的稅收制度和行政法上的罰款制度有本質(zhì)的區(qū)別。在判斷是否屬于社會(huì)公共利益時(shí)，特別要注意：只有全體社會(huì)成員都能 “ 直接 ” 享受的利益，才屬于社會(huì)公共利益。各國(guó)法律所規(guī)定的征收的法定條件有三項(xiàng)：一是為了公共利益的目的；二是必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序；三是必須予以公正補(bǔ)償。這意味著，社會(huì)公眾獲得了特別利益，作為公眾代表的國(guó)家自應(yīng)負(fù)擔(dān)由補(bǔ)償產(chǎn)生的不利益，如此，法律的公平原則才能得以體現(xiàn)。征收不同于購(gòu)買，在于它的強(qiáng)制性；征收 不同于沒(méi)收，在于它的有償性；征收不同于侵犯，在于它的合法性 ⑺ 。理由有： 一、從歷史的承繼性上看，農(nóng)民是聚村而居，村莊是一種居住方式，也是一種生產(chǎn)方式。在承包經(jīng)營(yíng)權(quán)真正成為農(nóng)民的長(zhǎng)期穩(wěn)定的物權(quán)以后，農(nóng)民就會(huì)切實(shí)的從維護(hù)自身的物權(quán)出發(fā)對(duì)抗非法的占地、轉(zhuǎn)讓等行為，使農(nóng)民也能夠積極的參與對(duì)耕地的保護(hù)。一方面，從法律上來(lái)看，采用物權(quán)的方法比債權(quán)的方法更有利于充分保護(hù)承包經(jīng)營(yíng)人的利益。如果物權(quán)法要確認(rèn)農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作為一種物權(quán)，首先要在物權(quán)法中具體列舉土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人所享有的各項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容，包括承包人享有的繼承權(quán)、贈(zèng)與權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、設(shè)定抵押的權(quán)利等，并嚴(yán)格禁止發(fā)包方通過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)合同加以剝奪。 但是本文認(rèn)為，土地的變 革不得不使我們從成本上去考量。把農(nóng)村土地從 “ 集體所有、人人所有、又人人沒(méi)有 ” 的混沌無(wú)序中解放出來(lái)。正是由于這種產(chǎn)權(quán)形態(tài)上的構(gòu)造的兩級(jí)分層，在制度空間上，為各級(jí)政府以經(jīng)營(yíng)者的名義侵犯土地使用權(quán)及分享收益權(quán)，留下了足以借口的依據(jù)。鑒于此，有的村索性將土地補(bǔ)償費(fèi)平均分配到人或分配到戶，這雖然避免了以上問(wèn)題，但由于這種做法忽視了集體土地的社會(huì)保障功能，有些人把到個(gè)人 手中的土地補(bǔ)償費(fèi)用光之后生計(jì)就成為問(wèn)題。其二是，集體所有權(quán)性質(zhì)從法律制度上的無(wú)淵源以及法律適用和司法認(rèn)知上對(duì)此的困惑，征收過(guò)程中的糾紛問(wèn)題的解決成為行 政權(quán)力和司法機(jī)關(guān)都欲繞過(guò)去的一道難題。 （五）征收及利益分配機(jī)制缺乏應(yīng)有的司法救濟(jì)程序，一般說(shuō)來(lái)征收過(guò)程最為關(guān)健的合理補(bǔ)償可以用來(lái)考量征收的成敗。 （三）征收的主體不合法律規(guī)范，征收土地是國(guó)家的行政強(qiáng)制權(quán)，可是在實(shí)踐中的作法各地各有千秋，有的是政府公告業(yè)主實(shí)施與農(nóng)村簽約，國(guó)土資源部門許可；有的是連公告也省略，直接由業(yè)主與農(nóng)村簽約，極為無(wú)序的征用權(quán)主體的變態(tài)，使得農(nóng)民對(duì)政府失去起碼的信任。但對(duì)于強(qiáng)勢(shì)的政府而言，面對(duì)巨大的利益空間，卻難以限制其為追求利益最大化的違規(guī)操作。二是農(nóng)民權(quán)益得不到保障，沒(méi)有給予公正的補(bǔ)償，安置不落實(shí)，造成很多農(nóng)民失地又失業(yè)。商業(yè)銀行對(duì)集體土地所有權(quán)、農(nóng)民家庭房屋和宅基地使用權(quán)不能抵押，不予貸款。這表現(xiàn)在：國(guó)家通過(guò)行政權(quán)力，侵占農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)收益。因?yàn)樵诩彝ヂ?lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后，村民小組的組織基本解除了，況且村民小組僅僅是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員， 不是一級(jí)集體組織，因而它也不能作為集體土地所有權(quán)的代表 ⑴ ?；景丛箨?duì)、小隊(duì)范圍形成的村、村民小組是村民的自治組織，既不是政府也不是農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)實(shí)體，法律中所說(shuō)的村、村民小組集體經(jīng)濟(jì)組織，實(shí)際上各地基本也都沒(méi)有這個(gè)組織，即使成立這個(gè)組織，也不可能再是全體農(nóng)民參加的集體經(jīng)濟(jì)實(shí)體。理論和實(shí)踐中未達(dá)成共識(shí)。因此，集體所有即不是個(gè)人所有權(quán)基礎(chǔ)上的共有，也不是股份制基礎(chǔ)上的法人所有；勞動(dòng)群眾集體組織既不同于傳統(tǒng)民法上的合伙，也不同于現(xiàn)代商法上的公司。而走到今天，探討當(dāng)前的集體土地所有制是農(nóng)民私人土地所有制的基礎(chǔ)上形成，是否需要并可能再進(jìn)行一次更高層次的否定之否定，并完善對(duì)農(nóng)村土地行政征收機(jī)制的治理。我國(guó)立法對(duì)此并未作出明確規(guī)定，理論界對(duì)此說(shuō)法不一。實(shí)踐中，所有權(quán)利益主要通過(guò)平均發(fā)放農(nóng)地承包權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，在分配農(nóng)地使用權(quán)的同時(shí)，還暗含部分隱形地租的分配，這導(dǎo)致農(nóng)地使用權(quán)無(wú)償使用、難規(guī)?；?jīng)營(yíng)等一系列問(wèn)題。很明顯，上述立法規(guī)定了三種主體，即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村民小組農(nóng)民集體。但由于存在著上述無(wú)人所有的缺陷，使鄉(xiāng)政府對(duì)土地的管理職能與所有權(quán)合二為一，集體土地事實(shí)上成了國(guó)有土地。最典型的例子就是國(guó)家建設(shè)需要使用集體