【正文】 在一種司法資源壟斷利潤(rùn)平均化的趨勢(shì)。之三：一個(gè)不能持續(xù)給社會(huì)帶來(lái)公正與效率的審判機(jī)制，勢(shì)必會(huì)迫使新的紛爭(zhēng)解決機(jī)制產(chǎn)生。《法律方法的異化及其危害》載于《法律方法》第四卷，山東人民出版社2004年版。[iii] 參見(jiàn)朱景文主編《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版，第2頁(yè)。[x] 嚴(yán)格地講法律方法異化與司法方法異化并不相同，司法方法異化僅是法律方法異化的重要組成部分和表現(xiàn)形態(tài)，法律方法異化的含義和范圍更為寬泛，可以延伸到檢察、行政執(zhí)法、律師業(yè)務(wù)活動(dòng)等領(lǐng)域。本文就是借鑒這一理論，對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行分析研究。他們是司法腐敗的催化劑，只是更加巧妙、偽善。[xviii] 一些視法律為工具和手段的司法者，善于鉆取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量權(quán)，常常把某些案件處理得不合法理、民情，但監(jiān)督者又無(wú)法將這些案件定為冤假錯(cuò)案，因?yàn)檫@些案件沒(méi)有明顯違背法律、法規(guī)。同時(shí)，對(duì)交易本身要有全面的認(rèn)識(shí)和理解，并非只有非法交易才構(gòu)成司法交易，法律未禁止的交易同樣可能是司法交易。參見(jiàn)朱景文主編《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版，第1940頁(yè)。[xxviii] 律師致富更多的是取決于職權(quán)便利和法律漏洞，而非正常的合法收費(fèi)。但再好的制度也要由人來(lái)執(zhí)行，對(duì)案件具有分配權(quán)的人利用案件本身的作用和價(jià)值，總是能把有限的權(quán)力發(fā)揮到最大限度。[xxvii] 2002年8月26日《人民日?qǐng)?bào)》14版報(bào)道，上海市徐匯區(qū)法院在刑事審判中推出一項(xiàng)新舉措：量刑答辯，即將法官私下定奪的事情，由當(dāng)事人根據(jù)法律的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)先進(jìn)行公開(kāi)討論，然后再確定結(jié)果。 [xxii] 參見(jiàn)陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年4月版，第198—200頁(yè)。因此，采用折衷方式處理案件的法官將逐漸成為法官隊(duì)伍中絕大多數(shù)。[xvi] 這里的數(shù)字是象征性的，將各種利益量化為貨幣形式，更為直接，易于分析說(shuō)明。[xiii]凡將法律本身及其信念視為商品進(jìn)行交易活動(dòng)的法律工作者皆可稱為司法商人，在此主要指進(jìn)行司法資源交易活動(dòng)的法官，也可稱為交易法官。1970年美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克洛夫()提出信息市場(chǎng)中的“檸檬”理論，獲得2000年度的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。本文所講的法律方法的異化不再區(qū)別二者，兩種含義兼而有之。鄭永流的《法學(xué)方法抑或法律方法》，來(lái)源法律思想網(wǎng)。如果我們現(xiàn)在進(jìn)行的法治建設(shè)未能超越現(xiàn)代實(shí)證法學(xué)的種種弊病，反而又過(guò)早地吸收了后現(xiàn)代批判法學(xué)的種種“狂妄”與“叛逆”，這不僅是可悲的，更是可怕的。之二：法律工具主義泛濫，法治信念喪失。在法院的具體工作中，因司法權(quán)力配置不合理、不公正而產(chǎn)生的低效或無(wú)效配置不僅會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)力獨(dú)斷，還會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)力的過(guò)分細(xì)化、分化，甚至演化成搞權(quán)力平均，大大增加了司法資源的交易機(jī)會(huì)，從而加重了當(dāng)事人的訴訟成本。在全國(guó)范圍內(nèi)逐步實(shí)施的辦案數(shù)量定額、辦案數(shù)量指標(biāo)化、案件數(shù)量提成等管理制度。而這種制度性腐敗正是一種異化的方式，（Roberto Mangabeira Unger）在其建立的“構(gòu)建性社會(huì)理論”（constructive social theory）中，就深刻洞察了“結(jié)構(gòu)性構(gòu)架”（formative context）的可被修改性[xxxi]。如法官A事前不與甲協(xié)商，事后也不接受甲的禮金，雖然做出與上述相同的判決，但該內(nèi)容只是司法信息產(chǎn)品，而不是司法信息商品。此種類型的交易行為較多出現(xiàn)在案件的執(zhí)行階段或提供法律信息服務(wù)的活動(dòng)中，如查封、扣押、劃撥、拍賣或告知有關(guān)法律信息等。 例如前述案例中，法官A為了同時(shí)滿足原、被告雙方提出的交易目的，必定要盡力選擇折衷處理作為結(jié)案方式。優(yōu)秀的司法管理制度及管理水平能夠抑制或削減司法資源交易行為，低劣的司法管理制度及管理水平能夠推動(dòng)司法資源交易行為，促進(jìn)司法信息商品供求關(guān)系的建立。第二，交易內(nèi)容決定交易價(jià)格。 （三）司法資源變?yōu)樗痉ㄐ畔⑸唐?司法活動(dòng)中的各種資源，在公正的司法過(guò)程中只能轉(zhuǎn)化為司法工作產(chǎn)品，而不能成為司法信息商品。是指在司法資源交易活動(dòng)中為審案法官與當(dāng)事人牽線搭橋的法官。第三，律師借助其職業(yè)優(yōu)勢(shì)和特殊身份，游刃于法官與當(dāng)事人之間，充分利用雙方信息溝通渠道不順暢的情況[xxvii]，積極促使司法資源交易活動(dòng)的出現(xiàn)和成功，從中收取中介費(fèi)或差價(jià)[xxviii]?？偟恼f(shuō)來(lái)，司法信息商品和司法信息服務(wù)商品可以統(tǒng)稱為司法信息商品，他們都是司法資源交易市場(chǎng)的客體，是買(mǎi)賣雙方之間發(fā)生權(quán)益讓渡的媒介物。 二、法律方法適用對(duì)象的異化 總的來(lái)說(shuō)，法律方法適用的對(duì)象就是狹義的司法資源。那僅僅是其適用法律方法的見(jiàn)解或技巧問(wèn)題，不存在法律思維異化的問(wèn)題。法律思維一般是指司法主體在司法實(shí)踐過(guò)程中，以維護(hù)法治為目的，根據(jù)法律的品性，而形成的解決法律問(wèn)題的一種合法性思維定勢(shì)[xxii]。確定何種裁判結(jié)果并不是由法律方法自身所決定，而是由法官的裁判目的所決定，法律方法僅是置于法官裁判目的之下可供選擇的操作手段。 某一買(mǎi)賣欠款糾紛案件[xiv]中，有債權(quán)人甲及其利益代理人[xv]，債務(wù)人乙及其利益代理人。其三，在進(jìn)行司法資源交易過(guò)程中，交易各方共同遵守著一些心照不宣的內(nèi)部規(guī)則。 3司法資源市場(chǎng)化配置的特點(diǎn) 司法資源市場(chǎng)化配置的特點(diǎn)：其一，司法資源交易市場(chǎng)永遠(yuǎn)是賣方市場(chǎng)，賣主的身份、地位不可更改，市場(chǎng)產(chǎn)生之初就具有壟斷性。本文探討的法律方法的異化問(wèn)題主要存在于動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)過(guò)程中，可以更確切地稱之為司法方法的異化[x]。 針對(duì)法律方法在具體的司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，德國(guó)法學(xué)家考夫曼曾明確指出：“法學(xué)方法的不具合理性，如同其實(shí)際運(yùn)作一樣，情形不勝枚舉。在法律體系內(nèi)同樣如此。 根據(jù)上述定義，我們是否可以提出這樣的質(zhì)疑[ii]：不是“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上”，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法是什么？針對(duì)此問(wèn)題，早在上世紀(jì)70年代西方興起的批判法學(xué)就提出了不同見(jiàn)解。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第13頁(yè) 共13頁(yè)論法律方法的異化及其成因兼析司法過(guò)程中司法資源的市場(chǎng)化配置韓德強(qiáng)上傳時(shí)間:2006510內(nèi)容提要：司法過(guò)程中的法律方法是在司法實(shí)踐基礎(chǔ)上所作的理論總結(jié)，而不是單純地依據(jù)法學(xué)理論進(jìn)行的邏輯歸納。它大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式；二是法律運(yùn)用的各種技巧；三是一般的法律方法。我們知道，體系內(nèi)的目的與方法是可以相互脫節(jié)甚至分離的，方法并不必然有助于真理的實(shí)現(xiàn)。因此，從理論上講，不“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上”或不以“維護(hù)法治”為目的，同樣可以根據(jù)法律，運(yùn)用法律方法分析事實(shí)、解決糾紛。 根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的司法體制，司法的存在狀態(tài)一般可分為動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)和靜態(tài)的司法制度。正如資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下特別容易將人異化為貨幣的奴仆一樣將法律異化為權(quán)益的奴仆。可以想象，有這樣一個(gè)市場(chǎng)，里面充斥著把人的信念和良知作為商品的交易，其可怕程度就可想而知了?，F(xiàn)選用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。 從上述案例可以看到，一個(gè)案件在法律法規(guī)允許的范圍之內(nèi)，可以有三種不同的裁判結(jié)果存在。 2法律方法異化的具體表現(xiàn)形式 一、法律思維的異化 法律方法的核心是法律思維。正如前述案例模式中的三種裁判結(jié)果，若不是司法主體與當(dāng)事人交易后的特定追求，不論法官A作出何種裁判結(jié)果，都是他正常法律思維下適用具體法律方法而作出的規(guī)范性裁判，而不能因裁判結(jié)果的不妥追究其司法態(tài)度上的任何主觀過(guò)錯(cuò)。而推崇的一種所謂的法律實(shí)踐理性理論[xxiv]，也沒(méi)有能夠有效地解決法律思維中的非理性化和功利化問(wèn)題。這是一種特殊的商品形式，它通過(guò)司法資源交易主體的具體行為將法定的司法信息服務(wù)轉(zhuǎn)化成可以為自己謀取私利的商品形式。第二，律師與法官進(jìn)行的正常司法交流隨時(shí)有可能被利用，成為律師與交易法官進(jìn)行司法資源交易活動(dòng)的合法外衣。 其三是中介法官?？梢哉f(shuō)法官之間的腐蝕與被腐蝕，拉攏與被拉攏，是同步進(jìn)行的，是腐敗之腐敗。該價(jià)格的特點(diǎn)是:第一，有了價(jià)格并不意味著交易雙方各自的交易目的能夠?qū)崿F(xiàn)，因?yàn)榻灰啄康膶?shí)現(xiàn)與否并不僅僅取決于交易雙方的合意，還要受到其他因素的影響。因此，買(mǎi)方的購(gòu)買(mǎi)目的能否實(shí)現(xiàn)，并不僅僅取決于他的購(gòu)買(mǎi)意愿和能力；賣方的出賣意圖能否成功，也不僅取決于他的供給質(zhì)量和能力，還要受限于司法制度及管理水平的優(yōu)劣程度。這種