【正文】 契約或約定，它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，凡契約均得為預(yù)約。因此所有的契約均可訂立預(yù)約合同。之所以作這樣的修改，其立法理由書認(rèn)為：“預(yù)約……，通常在要式契約或要物契約始有其存在價值?？v觀兩種立法例，預(yù)約合同的本質(zhì)仍是契約，除因其特性而不能適用于預(yù)約合同的以外，應(yīng)適用關(guān)于一般契約的規(guī)定。在理論上，預(yù)約合同與本合同（或稱本約）的區(qū)別是十分明確的，因履行預(yù)約合同而成立的合同即為本合同。但下列兩種情況須斟酌：一是要式合同的預(yù)約合同。（二）違反預(yù)約合同的責(zé)任預(yù)約義務(wù)人違反預(yù)約合同的責(zé)任，在性質(zhì)上屬違約責(zé)任。“給付之強(qiáng)制履行”，是債權(quán)人的權(quán)利能有效地得到實(shí)踐的一種保障機(jī)制，對預(yù)約合同的債權(quán)人而言，這一機(jī)制能保障預(yù)約合同的目的不致落空。當(dāng)一方當(dāng)事人怠于按照預(yù)約合同規(guī)定的義務(wù)訂立本合同時，他方只能請求賠償因此而遭受的損害，但不能按照預(yù)定的本合同內(nèi)容，請求賠償其可預(yù)期的利益。二是撤銷預(yù)約。對這類協(xié)議書的性質(zhì)、一方當(dāng)事人違約后的責(zé)任等問題，在糾紛處理中并不都能很好的解決。所造成的直接后果，是危害了契約法的基本原則和私法精神，并難免造成契約法內(nèi)部結(jié)構(gòu)的沖突。分類標(biāo)準(zhǔn)分類應(yīng)注意的相關(guān)問題是否預(yù)先擬定并在訂立合同時是否與對方協(xié)商格式合同非格式合同格式條款是當(dāng)時事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。一般而言，某一行業(yè)壟斷的存在、交易內(nèi)容的重復(fù)性、交易雙方所要求的簡便、省時導(dǎo)致了制式合同的存在并大量運(yùn)用于商事生活領(lǐng)域。合同法并不是一個獨(dú)立的法律部門，而只是我國民法的重要組成部分。（三）合同法具有統(tǒng)一性和國際性。”因為身份關(guān)系并不屬于交易關(guān)系，當(dāng)然不應(yīng)受合同法的調(diào)整。其中關(guān)于民事法律行為和代理、債權(quán)、民事責(zé)任等制度的規(guī)定對合同法具有重要指導(dǎo)意義，成為合同法的主要淵源和基本規(guī)則。1999年3月15日，九屆全國人大第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》，根據(jù)該法第428條，該法于1999年 10月1日生效，同時《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》同時廢止?？梢哉f，合同自愿是市場經(jīng)濟(jì)條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當(dāng)然應(yīng)以此為最基本的原則?！逗贤ā芬?guī)定合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，《合同法》雖然規(guī)定了合同所“一般包括”的條款，但這些條款都是示范性條款而非強(qiáng)行性條款，并不要求當(dāng)事人所訂立的合同都必須具備這些內(nèi)容，也沒有對適用于各類合同的必要條款作出統(tǒng)一規(guī)定，從而尊重了當(dāng)事人在確立合同內(nèi)容方面的自由。”誠實(shí)信用原則是指當(dāng)事人在從事民事活動時，應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律和合同規(guī)定的義務(wù)。如對標(biāo)準(zhǔn)合同及免責(zé)條款生效的限制性規(guī)定，旨在對標(biāo)準(zhǔn)合同和免責(zé)條款的使用作出合理限制；這對于維護(hù)廣大消費(fèi)者利益、實(shí)現(xiàn)合同正義是十分必要的。”所謂當(dāng)事人法律地位平等，是指在合同法律關(guān)系中，當(dāng)事人之間在合同的訂立、履行和承擔(dān)違約責(zé)任等方面都處于平等的法律地位，彼此的權(quán)利和義務(wù)對等。要約是訂立合同的必經(jīng)階段，不經(jīng)過要約的階段，合同是不可能成立的。（二）要約具有明確的訂立合同的意圖。但是，有兩種情形下的要約可以向不特定的人發(fā)出而不影響其要約的效力。課件P20在理解要約。要約只有向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出才能夠喚起受要約人的承諾，所以要約原則上應(yīng)向一個或數(shù)個特定人發(fā)出，即受要約人原則上應(yīng)當(dāng)特定?！逗贤ā返? 條也規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。要約是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。只有鼓勵當(dāng)事人從事更多的合法的交易活動，才能活躍市場，推行競爭，優(yōu)化資源配置，降低交易成本，加速社會財富積累，市場經(jīng)濟(jì)才能真正得到發(fā)展?！薄　『戏ㄔ瓌t的含義主要是要求當(dāng)事人在訂約和履行中必須遵守全國性的法律和行政法規(guī)?！　‘?dāng)然，任何自由都是法律允許范圍內(nèi)的自由，絕對的、不受約束的自由是不存在的，合同法所確定的合同自愿也是一種相對的自由，而非絕對的自由?！逗贤ā凡⑽匆?guī)定行政機(jī)關(guān)享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力，對行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也作出了嚴(yán)格限制，以防止政府機(jī)關(guān)隨意干涉合同當(dāng)事人的合同自愿。合同關(guān)系越發(fā)達(dá)、越普遍，則意味著交易越活躍，市場經(jīng)濟(jì)越具有活力，社會財富才能在不斷增長的交易中得到增長。經(jīng)過大量的立法調(diào)研工作，法制工作委員會組織法律專家和實(shí)際工作者起草的新合同法征求意見稿于1997 年5月印發(fā)各省、自治區(qū)、直轄市和中央部門以及法律院校和科研單位征求意見。1985年，為適應(yīng)我國對外貿(mào)易的需要，第六屆全國人大第十次常委會通過了《中華人民共和國涉外合同法》，該法的通過也是我國合同立法的一項重要立法成果。交易關(guān)系的本質(zhì)是財產(chǎn)關(guān)系，即社會財富在社會成員之間的交換關(guān)系，合同法以交易關(guān)系為調(diào)整對象，通過規(guī)范以財產(chǎn)為內(nèi)容的民事權(quán)利——債權(quán)，實(shí)現(xiàn)保障當(dāng)事人權(quán)益、鼓勵交易、創(chuàng)造財富、維護(hù)社會交易關(guān)系順利進(jìn)行的目的，所以說，合同法是財產(chǎn)法。商品交換必然要求遵循價值規(guī)律，實(shí)行等量勞動的交換，因此決定了合同法較之于民法的其他法律更強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商和等價有償原則。因此，不斷完善格式合同，規(guī)定哪類不利于格式合同條款非制定方的條款無效、規(guī)定條款制定方的提示義務(wù)和說明義務(wù)即是合同法規(guī)范格式合同、保護(hù)條款非制定方利益的表現(xiàn)。限制條件：從合同建立目的，為了保護(hù)弱者的利益，打到公平的目標(biāo)，為格式合同，也就是所謂的格式合同的相關(guān)條款進(jìn)行了限制：第一，提供格式合同一方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對方的要求予以說明；第二，免除提供格式合同一方當(dāng)事人主要義務(wù)、排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的格式合同無效；第三，對格式合同的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式合同一方的解釋。在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)社會中，由信用交易而產(chǎn)生的信賴?yán)姹仨毜玫椒傻拇_認(rèn)和保護(hù)，否則，也會在一定程度上妨礙信用制度的建立。這樣，在客觀上因部分契約的要物性和要式性，使得當(dāng)事人間的某些合意游離于法律之外。以高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書為例，根據(jù)《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第24條的規(guī)定，“畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書”。考察各國立法，大致有這樣兩種措施：一是催告，即一方當(dāng)事人催告相對人于一定期間內(nèi)訂立本合同?！痹摋l自1804 年法典頒布以來，一直保留至今。如《俄羅斯民法典》第429條、第445項規(guī)定，當(dāng)簽訂預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立本合同時，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制簽訂合同的請求。預(yù)約合同成立后，能否產(chǎn)生債的效力？根據(jù)各國立法例，無論是作為一般條款的預(yù)約合同，還是作為個別契約的預(yù)約合同，事實(shí)上都賦予了債權(quán)契約的效力。由此推斷，一項預(yù)約合同的構(gòu)成同時應(yīng)具備兩個基本要素：一是預(yù)約訂立本合同的意思表示；二是構(gòu)成本合同要約的要求。預(yù)約合同基本規(guī)則分析（一）預(yù)約合同的成立與效力如前所述，預(yù)約合同的本質(zhì)為契約，因此，預(yù)約合同的成立與效力原則上適用一般契約的規(guī)定。中國澳門特別行政區(qū)《民法典》也采取了這一立法例，在債法卷的“債之通則”中對預(yù)約合同作出了一般規(guī)定。而《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經(jīng)驗，既規(guī)定了買賣預(yù)約，又規(guī)定了消費(fèi)借貸預(yù)約。因此，允許在要物契約上設(shè)立預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)說是一種進(jìn)步。因此，在當(dāng)事人未達(dá)到合同形式要求之前的合意，屬于預(yù)約合同。中國立法上應(yīng)補(bǔ)充預(yù)約合同的規(guī)定，完善合同法?！飶暮贤侵覆荒塥?dú)立存在而以其他合同的存在為存在前提的合同?！餆o名合同，又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。在無償合同中，利益的出讓人原則上只承擔(dān)較低的注意義務(wù)，如無償保管合同中，保管人因過失造成保管物毀損滅失的，雖不能被免除全部責(zé)任，但應(yīng)酌情減輕責(zé)任；而在有償合同中，當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)要比無償合同中承擔(dān)的義務(wù)重，例如，有償保管合同的保管人因其過失造成保管物毀損滅失時，應(yīng)負(fù)全部賠償責(zé)任?！镉袃敽贤侵府?dāng)事人一方給予對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。只有在雙方均履行了自己的義務(wù)以后，才能達(dá)到當(dāng)事人訂約的目的?！镆胶贤c不要式合同的區(qū)別實(shí)際上是一個有關(guān)合同成立與生效的條件問題。民法理論上一般認(rèn)為，使用借貸、保管、運(yùn)送、贈與等屬于實(shí)踐合同，但這種分類并非絕對的?！　》申P(guān)系的上述特征是緊密聯(lián)系的，既具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的一個整體，如上諸特征的完整結(jié)合，形成了法律關(guān)系從內(nèi)部到外在的統(tǒng)一的特征。我國法學(xué)界的爭論主要集中在“法律關(guān)系究竟是思想意志關(guān)系”還是“思想意志關(guān)系與物質(zhì)社會關(guān)系的統(tǒng)一”這一對問題上。如犯罪行為產(chǎn)生刑事法律關(guān)系，也可能引起某些民事法律關(guān)系（如損害賠償、婚姻、繼承等）的產(chǎn)生或變更。但由于這些事件的出現(xiàn)，法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系就有可能產(chǎn)生，也有可能發(fā)生變更，甚至完全歸于消滅。也就是說，法律事實(shí)首先是一種客觀存在的外在現(xiàn)象，而不是人們的一種心理現(xiàn)象或心理活動。產(chǎn)生、變更和消滅（一）法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的條件法律關(guān)系處在不斷的生成、變更和消滅的運(yùn)動過程。法律行為可分兩類：①合法行為。它是在社會生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)。法律行為概念與特征 1．法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。例如，買賣法律關(guān)系就包含著這樣兩個相互聯(lián)系的單向法律關(guān)系。與此不同，橫向法律關(guān)系是指平權(quán)法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的、旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系，它執(zhí)行著法的保護(hù)只能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。多向（復(fù)合）法律關(guān)系之內(nèi)的諸單向關(guān)系有主次之分，因此其客體也有主次之分。作為法律關(guān)系客體的行為結(jié)果是特定的，即義務(wù)人完成其行為所產(chǎn)生的能夠滿足權(quán)利人利益要求的結(jié)果。精神產(chǎn)品是人通過某種物體（如書本、磚石、紙張、膠片、磁盤）或大腦記載下來并加以流傳的思維成果。第二，權(quán)利人對自己的人身不得進(jìn)行違法或有傷風(fēng)化的活動，不得濫用人身，或自踐人身和人格。但有以下幾種物不得進(jìn)入國內(nèi)商品流通領(lǐng)域，成為私人法律關(guān)系的客體：（1）人類公共之物或國家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣；（2）文物；（3）軍事設(shè)施、武器（槍支、彈藥等）；（4）危害人類之物（如毒品、假藥、淫穢書籍等）。物理意義上的物要成為法律關(guān)系客體，須具備以下條件：第一，應(yīng)得到法律之認(rèn)可。所以，實(shí)質(zhì)上，客體所承載的利益本身才是法律權(quán)利和法律義務(wù)聯(lián)系的中介。在權(quán)利和義務(wù)的資源分配上，既然權(quán)利人不可能永遠(yuǎn)無限制的享有社會的利益，那么義務(wù)人也就不可能永遠(yuǎn)承擔(dān)社會的不利和損害。像權(quán)利是有限度的一樣，義務(wù)也是有限度的。國家除了要不斷創(chuàng)造和改善物質(zhì)條件、政治條件和文化條件以外，還必須建立和健全法治，通過法律手段來完善來保證兩者在社會生活和社會關(guān)系中的落實(shí)。第二，權(quán)利能力包括享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)這兩方面的法律資格，而權(quán)利本身不包括義務(wù)在內(nèi)。此時法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)就可能發(fā)生這樣或那樣的聯(lián)系。具體表現(xiàn)在三個方面：（1）所屬的領(lǐng)域不同。表現(xiàn)在：第一，公民的行為能力有完全與不完全之分，而法人的行為能力總是有限的，由其成立宗旨和業(yè)務(wù)范圍所決定。這是指行為能力受到一定限制，只具有部分行為能力的公民。責(zé)任行為能力（簡稱責(zé)任能力）是指行為人對自己的違法行為后果承擔(dān)法律責(zé)任的能力。例如，嬰幼兒、精神病患者，因為他們不可能預(yù)見自己行為的后果，所以在法律上不能賦予其行為能力。法人的權(quán)利能力沒有上述的類別，所以與公民的權(quán)利能力不同。公民的權(quán)利能力可以從不同角度進(jìn)行分類。在特殊情況下，國家可以作為一個整體成為法律關(guān)系主體。在中國，根據(jù)各種法律的規(guī)定，能夠參與法律關(guān)系的主體包括以下幾類：1．公民（自然人）?？傊恳粋€具體的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅是否要通過它的參加者的意志表示，呈現(xiàn)出復(fù)雜的情況，不可一概而論。從實(shí)質(zhì)上看，法律關(guān)系作為一定社會關(guān)系的特殊形式，正在于它體現(xiàn)國家的意志。社會關(guān)系是一個龐大的體系，其中有些領(lǐng)域是法律所調(diào)整的（如政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、行政管理關(guān)系等），也有些是不屬于法律調(diào)整或法律不宜調(diào)整的（如友誼關(guān)系、愛情關(guān)系、政黨社團(tuán)的內(nèi)部關(guān)系），還有些是法律所保護(hù)的對象，這些被保護(hù)的社會關(guān)系不屬于法律關(guān)系本身（如刑法所保護(hù)的關(guān)系不等于刑事法律關(guān)系）。第三，各個意思表示是一致的，也就是說當(dāng)事人達(dá)成了一致的協(xié)議。3．合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的?！薄吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致的協(xié)議?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，依法成立的合同，受法律保護(hù)。合同關(guān)系是民法中最具典型意義的平等關(guān)系，合同關(guān)系的當(dāng)事人地位一律平等，自愿協(xié)商是訂立合同的前提，是合同關(guān)系的靈魂，任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，任何第三人也不得將自己的意志強(qiáng)加給合同當(dāng)事人。第二，各方當(dāng)事人必須互相作出意思表示。第二，法律關(guān)系不同于法律規(guī)范調(diào)整或保護(hù)的社會關(guān)系本身。　　2．法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會關(guān)系。也有很多法律關(guān)系的產(chǎn)生，往往基于行政命令而產(chǎn)生。在每一具體的法律關(guān)系中，主體的多少各不相同，在大體上都屬于相對應(yīng)的雙方：一方是權(quán)利的享有者，成為權(quán)利人；另一方是義務(wù)的承擔(dān)者，成為義務(wù)人。3．國家。它是法律關(guān)系主體實(shí)際取得的權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的前提條件。這其中既有一般權(quán)利能力（如民事權(quán)利能力），也有特殊權(quán)利能力（政治權(quán)利能力、勞動權(quán)利能力）。因此，公民是否達(dá)到一定年齡、神智是否正常，就徹骨挪威公民享有行為能力的標(biāo)志。義務(wù)行為能力是指能夠?qū)嶋H履行法定義務(wù)的能力。（2）限制行為能力人。法人組織也具有行為能力，但與公民的行為能力不同。法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)與作為法律規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)（法律上規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)）雖然都具有法律屬性，但它們所屬的領(lǐng)域、針對的法律主體以及它們的法的效力還是存在一定的差別。一旦特定的法律關(guān)系主體依照法律規(guī)范“指示” 內(nèi)容進(jìn)行法律活動，那么就享有實(shí)際的法律權(quán)利，或者履行特定的法律義務(wù)。兩者的區(qū)別是：第一，任何人具有權(quán)利能力，并不