【正文】 般意義上的民事違約形態(tài)主要分為:履行不能、履行拒絕、履行遲延和不當履行。監(jiān)理的工作成效和監(jiān)理工程師的主觀能動性是密切相關(guān)的，其好壞的判斷有很大的伸縮性，對于上述的建議、檢查、監(jiān)督、確認及協(xié)調(diào)等履約行為，同樣的工程師、同樣的工作內(nèi)容，其效果可能是完全不同的。因此，監(jiān)理單位必然是違約責任的責任主體。(2)違約責任的構(gòu)成要件根據(jù)前面的分析，監(jiān)理工程師如果發(fā)生越權(quán)、失職或未盡職的過錯行為，就可能需要承擔違約責任，不過，要承擔監(jiān)理違約責任，應(yīng)同時滿足如下幾點①確實發(fā)生違約行為。④監(jiān)理工程師必須有過錯。根據(jù)《合同法》分則第四百零六條規(guī)定:“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。例如，對于某些該進行檢查的項目或工作部位，監(jiān)理工程師由于疏忽未進行相應(yīng)的檢查，或者雖然進行了檢查，但由于疏忽未能發(fā)現(xiàn)本該發(fā)現(xiàn)的問題，從監(jiān)理工程師的主觀愿望來說，他并不希望發(fā)生這樣的過錯，這樣的過錯即為過失。如果監(jiān)理工程師的過錯導致了刑事責任，則區(qū)分故意和過失就更加必要了。如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟損失，應(yīng)當向委托人賠償。規(guī)定了此限額就意味著不論監(jiān)理方的過失給建設(shè)單位造成的損失有多大，其經(jīng)濟賠償責任只以監(jiān)理費為限，再加上我國的監(jiān)理取費本來就低，這種限額賠償一般情況下無法彌補給業(yè)主造成的實際損失，那么剩下的沒有彌補的損失就只能由建設(shè)單位自己承擔或者轉(zhuǎn)嫁給施工單位，顯然不符合市場經(jīng)濟的公平原則。承擔責任，就意味著風險的存在，認識和防范監(jiān)理責任風險已成為十分緊迫和重要的任務(wù)，應(yīng)該引起高度重視。1)風險因素風險事件風險損失作用途徑圖4風險事件發(fā)生后是否產(chǎn)生風險損失，取決于風險事件對工程項目目標的影響方式或作用途徑。②基于專業(yè)技術(shù)的服務(wù)。其三是業(yè)主的支持。監(jiān)理工程師工作的對象和內(nèi)容客觀上決定了監(jiān)理工程師需擔負非常重大的責任，因為工程項目投資巨大，且和社會公眾的切身利益密切相關(guān)，一旦損害發(fā)生，涉及到的經(jīng)濟額度很大，并可能造成人身傷亡等重大事故。②失職行為風險。例如，對于某些需要專門進行檢查、驗收的關(guān)鍵環(huán)節(jié)或部位，監(jiān)理工程師雖按規(guī)定進行了相應(yīng)檢查，其程序和方法也符合規(guī)定要求，但并未發(fā)現(xiàn)本應(yīng)該發(fā)現(xiàn)的問題或隱患，原因是他在某些方面的工作技能不足，盡管主觀上他并不希望發(fā)生這樣的過錯。其次是項目監(jiān)理機構(gòu)的內(nèi)部管理機制。合同實施過程中，監(jiān)理單位不敢也不善于向業(yè)主索賠，對于業(yè)主違反合同的行為，不能及時有效地加以制止和反駁。總監(jiān)理工程師常常不能說服業(yè)主改變觀點，或懾服于業(yè)主的權(quán)威不敢提出異議，不得不勉為其難。監(jiān)理人員不但要監(jiān)理，有時還要充當施工單位的技術(shù)人員，造成人員疲于應(yīng)付，稍有不慎，就會出現(xiàn)質(zhì)量問題，自然少不了監(jiān)理單位的責任。③政策性風險。具體分析了監(jiān)理法律責任的三種責任形態(tài)，行政責任、刑事責任以及民事責任。②設(shè)計單位引起的風險。②承包商素質(zhì)低帶來的風險。有些業(yè)主本身不懂工程，不遵循工程建設(shè)的客觀規(guī)律，對工程提出的要求往往有些過分。③合同管理風險。明確的管理目標，合理的組織機構(gòu)，細致的職責分工，有效的約束機制，是監(jiān)理組織管理的基本保證。主要包括兩個方面:①監(jiān)理人員工作技能風險。若監(jiān)理工程師利用自身的權(quán)力單方面指令承包商進行相應(yīng)的作業(yè)，這就超出了他的職責范圍。只有整個項目監(jiān)理機構(gòu)有效、負責的運作，監(jiān)理的效果才能得到體現(xiàn)。遵守職業(yè)道德，謹慎、勤勉地為業(yè)主服務(wù)，是監(jiān)理工程師的基本工作原則?！督ㄖā访鞔_規(guī)定，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)的監(jiān)理單位進行監(jiān)理，并且雙方應(yīng)訂立書面的委托監(jiān)理合同。風險事件的發(fā)生并不等同于風險損失己經(jīng)發(fā)生。這里義務(wù)對應(yīng)著監(jiān)理的責任，正因為監(jiān)理是一種專業(yè)技術(shù)服務(wù)，其風險主要表現(xiàn)為責任風險。將責任賠償限定在監(jiān)理費用之內(nèi)，會使監(jiān)理工程師認為自己的經(jīng)濟責任僅局限于監(jiān)理報酬的范圍，降低其對工程質(zhì)量的責任感與風險意識，在實際工作中難免出現(xiàn)工作不認真、不負責任的現(xiàn)象，這對整個監(jiān)理乃至工程建設(shè)行業(yè)的發(fā)展是極為不利的。根據(jù)上述分析，當監(jiān)理人因自身過失造成委托人損失時，最高賠償限額為監(jiān)理報酬總額，本文認為在合同示范文本中應(yīng)取消這一限額，在合同中明確寫明具體賠償額度與賠償數(shù)額的計算方法可由合同雙方自由協(xié)商。”根據(jù)此條款，結(jié)合上文在分析監(jiān)理過錯推定中我們將監(jiān)理的過錯分為故意與過失兩種，可以得出監(jiān)理賠償責任有兩種情況:情況a:當監(jiān)理的違約行為屬于過失時(工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查)，承擔直接賠償責任。區(qū)分故意與過失，符合專業(yè)技術(shù)服務(wù)的行業(yè)特點，也符合國際上的慣例。②過失。目前，世界上對違約責任的認定，其歸責原則主要有兩種，其一為嚴格責任原則，也就是在責任認定時，不把是否有過錯作為認定責任的要件。③違約行為和業(yè)主的損失存在因果關(guān)系。此外，在工程實踐中，可能發(fā)生的是混合責任，即監(jiān)理工程師的過錯行為導致民事、行政和刑事責任同時發(fā)生。(1) 違約責任的責任主體確定。是指監(jiān)理工程師在監(jiān)理過程中，不履行或不適當?shù)芈男泻贤x務(wù)，也就是不按照上述履約方式來履行監(jiān)理職責。當然，監(jiān)理工程師必須牢記，協(xié)調(diào)必須以合同為基礎(chǔ)，獨立、公正、科學地進行。對于那些不是十分關(guān)鍵的工序或部位，監(jiān)理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進行監(jiān)督。③檢查。對于設(shè)計方案、施工方案，監(jiān)理工程師也可以提出自己的專業(yè)意見和要求。從法律行為方式的角度，可以將其分為作為的法律行為和不作為的法律行為。③未經(jīng)他人同意，采用他人的有關(guān)資料。第80條規(guī)定:“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責任者要求賠償”。所謂直接責任人員，就是指其實施的行為與發(fā)生的重大安全事故具有直接關(guān)系的人員，包括對是否降低工程質(zhì)量具有決定權(quán)的領(lǐng)導人員以及直接參與工程建設(shè)的親臨現(xiàn)場的工程監(jiān)理人員。據(jù)此，我們可以認為，單位犯罪的處罰原則一般采用雙罰制，在刑法分則和其他法律有特別規(guī)定的情況下，也不排除對犯罪單位采用單罰制進行處理。在1997年修訂后刑法中，不僅在分則中對哪些犯罪才能追究單位的刑事責任作了較為明確的規(guī)定，而且在刑法總則中對單位犯罪也作了一般的規(guī)定，這標志著中國刑法關(guān)于單位犯罪的立法漸趨成熟。重大責任事故犯罪的主觀方面是行為人的罪過形式是過失，而非故意，屬于過失犯罪，這是重大責任事故犯罪與故意破壞事故犯罪的根本區(qū)別。對于監(jiān)理單位而言，必須具備以下特點:①監(jiān)理單位必須不得違反國家規(guī)定，不得違反國家對建筑工程質(zhì)量的監(jiān)督管理制度。工程重大安全事故罪是指建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故的行為，是刑法新增的罪名之一，監(jiān)理單位的行為構(gòu)成此罪應(yīng)具備以下條件:（1）工程重大安全事故罪的客體是公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)的安全。(2)工程重大安全事故罪與重大責任事故罪的法律適用同其他犯罪一樣，工程重大安全事故罪與重大責任事故罪經(jīng)常出現(xiàn)法條競合現(xiàn)象，由于二者在內(nèi)容上存在重合、交叉，難免出現(xiàn)法條競合現(xiàn)象，這時如何定罪?這不僅關(guān)系到法條適用的正確與否，而且還關(guān)系到犯罪性質(zhì)的認定。工程重大安全事故罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，降低質(zhì)量標準，造成重大安全事故的行為。情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。刑事責任是監(jiān)理工程師可以承擔的最嚴重的法律后果。責令監(jiān)理單位停業(yè)整頓。④故意損害建設(shè)單位和施工單位利益的。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對監(jiān)理行政責任的規(guī)范主要體現(xiàn)在:《建筑法》第69條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。監(jiān)理行業(yè)是以提供技術(shù)服務(wù)為工作手段的，專業(yè)性很強，只有通過行業(yè)內(nèi)部專家對責任進行認定與處罰實施才更專業(yè)、更有效。隨著我國立法體系的完善以及監(jiān)理行業(yè)自身的發(fā)展，國家有關(guān)部門加強了對誠實信用層面一些新出現(xiàn)的、突出問題的監(jiān)管，比如監(jiān)理企業(yè)和監(jiān)理人員的信用問題等，針對這些問題頒布了一些新的法規(guī)，將下層的非法律約束具體化，提升到法律約束的層面，增強對監(jiān)理行為的約束效果。監(jiān)理工程師的工作性質(zhì)決定了其行為不僅要對業(yè)主和自身利益負責，還要對工程質(zhì)量、人民生命財產(chǎn)安全負責，這種社會責任要求監(jiān)理工程師具有較高的職業(yè)道德素養(yǎng)，如果監(jiān)理工程師不講誠實信用、不遵守公序良俗，則對他的約束就可用圖23所示:合同條款執(zhí)行 違約責任合同目的 監(jiān)理行為合同合意 民事刑事和行政責任現(xiàn)行法律工序良俗非法律責任誠實信用圖2例如在合同條款中可能存在“甲乙雙方基于誠實信用原則簽定此合同”規(guī)定相應(yīng)的“適用法律”等文字。③誠實信用原則的約束。技術(shù)成果是保證物質(zhì)成果滿足合同要求的必要條件，是監(jiān)理方完成合同所提供的最主要的成果表現(xiàn)形式和監(jiān)理委托合同的最主要目標成果，同時工程的技術(shù)成果也是檢驗監(jiān)理方工作效果的決定性因素，實行工程建設(shè)監(jiān)理制度的主要目的就是提高于鞏固工程建設(shè)項目最后所能形成的技術(shù)成果。合同執(zhí)行程序是對合同雙方的重要約束，它是實現(xiàn)合同當事人的義務(wù)和權(quán)利的保證。 這里所說得合同是一個廣義的概念，它不僅僅指當事人雙方簽定的合同文本，還包含相關(guān)的合同附件和雙方在交往中所簽署的文件等，合同條款約束主要有以下幾種:①合同條款執(zhí)行機制的約束在執(zhí)行過程中，每一個合同都有它自己的運行機制，當該運行機制遭到破壞時，合同的執(zhí)行就會受到影響。1 監(jiān)理責任的產(chǎn)生機理約束因子，我們稱來自合同法律、法規(guī)背景和環(huán)境的約束因子為合同外圍約束。所謂行為，是受人的意志支配的活動。從責任的本質(zhì)出發(fā)，要產(chǎn)生責任，必須存在一方對另一方負有義務(wù)，因此，在法律上述三種涵義中:其一所謂“分內(nèi)之事”，就是作為的義務(wù)，即行為人必須為一定行為的義務(wù)；其二所謂未做或未做好“分內(nèi)之事”，就是未履行或未全部履行作為的義務(wù)；其三所謂做了不該做的“非分之事”就是未遵守不作為的義務(wù)。本文采用了實證分析中比較、邏輯分析、語義分析等具體方法系統(tǒng)、全面地研究了責任以及責任風險的現(xiàn)狀、癥結(jié)所在、解決方法。(3) 通過實地調(diào)查數(shù)據(jù)，建立監(jiān)理責任風險影響因素集，運用層次分析法這一科學方法計算各風險因素的具體影響權(quán)重并進行排序，針對計算結(jié)果提出相應(yīng)風險控制建議。研究內(nèi)容中也都對將監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險作為降低監(jiān)理責任風險的可行方法有所提及。以上都是對監(jiān)理責任風險進行了一定的分析，肯定了監(jiān)理責任風險的存在性與危害性，但對監(jiān)理責任風險的定義與產(chǎn)生原理的認識并不統(tǒng)一，直接造成了現(xiàn)有研究中對監(jiān)理責任風險的風險因素與范圍沒有一個較為準確和統(tǒng)一的劃分。總體研究現(xiàn)狀呈現(xiàn)出不完整、不系統(tǒng)性。在此基礎(chǔ)上業(yè)主依據(jù)《業(yè)主/咨詢工程師標準服務(wù)協(xié)議書》(CONDICTIONS OF THE CLIENT/CONSULTANT MODEL SERVISES AGREEMENT)中的規(guī)定，要求工程師對自己的過錯承擔相應(yīng)的責任，對工程師承擔的經(jīng)濟賠償數(shù)額在合同條件中也有較為明確的規(guī)定。另外，在監(jiān)理責任的具體界定方面也存在立法缺位，如《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》僅在第21條規(guī)定:“監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經(jīng)濟損失的，應(yīng)承擔一定的經(jīng)濟責任和法律責任”。二是以建設(shè)工程為對象，明確監(jiān)理工作的依據(jù)。此外，國家還頒布了《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，并以此條例為基礎(chǔ)于2001年1月頒布了《建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準》，這兩部法律法規(guī)對監(jiān)理工作的范圍、職責等作了進一步的規(guī)范。在現(xiàn)有制度下，我國監(jiān)理都面臨著哪些責任風險，如何規(guī)避這些風險，都是急需解決的問題。這項制度己作為法定的制度在《中華人民共和國建筑法》(以下稱《建筑法》)中具體規(guī)定。目的在于提高工程建設(shè)的投資效益和社會效益。所以國內(nèi)監(jiān)理企業(yè)當務(wù)之急就是樹立風險意識，增強企業(yè)抵抗風險的能力?！督ㄖā分忻鞔_規(guī)定:“我國推行建設(shè)工程監(jiān)理制度”，該法還對實行強制監(jiān)理的范圍、委托監(jiān)理的基本條件、監(jiān)理的權(quán)利、義務(wù)以及責任承擔等內(nèi)容作了一系列具體規(guī)定，是監(jiān)理行業(yè)最根本的法律依據(jù)。一是以監(jiān)理工作為對象，明確監(jiān)理者與被監(jiān)理者的行為準則，主要規(guī)定監(jiān)理的性質(zhì)、目的、對象、范圍、各方權(quán)利、義務(wù)、責任以及有關(guān)人員和單位的資質(zhì)條件、有關(guān)處罰原則等，這一類法規(guī)叫建設(shè)監(jiān)理管理法。在現(xiàn)有的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)中，至今未對監(jiān)理責任的準確含義進行描述，使人們對一些基本概念尤其是監(jiān)理責任的理解仍存在分歧。在FIDIC合同條件下，盡管工程師與雇主單獨簽訂實施監(jiān)理任務(wù)的委托合同，但由于他不是施工合同的當事人，因此如果由于工程師的失誤或發(fā)布錯誤指令導致承包商受到損害時，就施工合同而言歸于雇主承擔的責任范圍，應(yīng)給予承包商相應(yīng)的補償或賠償。以上研究中關(guān)于監(jiān)理刑事責任的研究尤為欠缺，對于監(jiān)理刑事責任的責任主體、構(gòu)成要件、是否對施工安全承擔責任，承擔什么樣的責任都沒有較為明確的分析與界定，在監(jiān)理民事責任方面，目前也尚未見到就如何劃分監(jiān)理方與施工方的責任、如何確定損害賠償?shù)葐栴}的深入研究。羅堅認為責任風險主要是違約責任風險和專業(yè)技術(shù)風險，王家遠、黃菁根據(jù)監(jiān)理的工作特性認為責任風險除了行為與技術(shù)風險外還包括職業(yè)道德、管理等風險。在我國，監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險問題已經(jīng)引起了理論界的廣泛關(guān)注，深圳大學建設(shè)監(jiān)理研究所王家遠、清華大學建設(shè)管理系謝峰等人都對此保險進行了一定的研究，并對此保險在中國的具體實施分析了存在的問題，提出了建議。(2) 以監(jiān)理立法體系為基礎(chǔ)，全面分析監(jiān)理法律責任的三種責任形態(tài)，重點分析監(jiān)理刑事責任與民事責任，明確在現(xiàn)有立法體系下監(jiān)理方承擔法律責任的具體情況及承擔責任的方式，深入探討監(jiān)理刑事責任的認定與單位犯罪性質(zhì)問題，同時對監(jiān)理損害賠償限額的有關(guān)規(guī)定提出質(zhì)疑，為從業(yè)者和相關(guān)人員正確認識、界定監(jiān)理法律責任提供幫助。三是法律文本中的詞語、句法和邏輯結(jié)構(gòu)等事實因素。在社會生活領(lǐng)域，責任一詞有三種基本的涵義:其一是指行為人的“分內(nèi)之事”；其二是指行為人未做或未做好“分內(nèi)之事”所應(yīng)承擔的不利后果；其三是指行為人做了不該做的“非分之事