對違法建筑若干問題的分析(存儲版)
【正文】 性質(zhì)不應(yīng)為行政處罰。第四，從拆違實際來考量，若認(rèn)為限期拆除是行政處罰，那么未成年人進(jìn)行的違建應(yīng)該如何處理成為難點；如果法人違法建設(shè)后進(jìn)行買賣，隨后即解散法人，那么只能對占有違建的當(dāng)事人如何處罰也是一個難點?！稄V州市違法建設(shè)查處條例》就對此問題就進(jìn)行了明確規(guī)定。[7]根據(jù)《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第十一條，土地違法行為不在城管執(zhí)法權(quán)限范圍內(nèi)。[14]唐凱《認(rèn)真貫徹《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，開創(chuàng)城鄉(xiāng)規(guī)劃工作新局面》，2007年，北大法律信息網(wǎng)。本條強調(diào)的是在實施行政處罰時應(yīng)責(zé)令改正違法行為，與行政處罰并行。 [26]《廣州市違法建設(shè)查處條例》第二條：本條例施行前已建成的建筑物、構(gòu)筑物，是否屬于違法建設(shè)，依照建設(shè)當(dāng)時施行的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定予以認(rèn)定。[19]《環(huán)境行政處罰辦法》（環(huán)境保護部令第8號）第十二條將責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用列為行政命令。[12]陳興良教授認(rèn)為牽連犯也是吸收犯，反之則不然。[5] [美]博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第 486 頁?！冻鞘幸?guī)劃法》規(guī)定了違法建設(shè)只有在嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的情況下，才予以拆除處罰，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則擯棄了嚴(yán)重影響規(guī)劃的提法。第三，《行政處罰法》第八條規(guī)定了行政處罰的種類，并沒有把限期拆除列在其中，在第七項使用了一個概括性規(guī)定，即法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰，《土地管理法》非常明確的規(guī)定限期拆除是一種行政處罰，符合處罰法第八條第七項的規(guī)定，所以在《土地管理法》中限期拆除是一種行政處罰。 但國務(wù)院法制辦《對四川省人民政府法制辦公室〈關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示〉的答復(fù)》（國法秘函[2000]134號）明確指出，“責(zé)令限期拆除”不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為，不屬于行政處罰。上海高院認(rèn)為責(zé)令改正具有雙重屬性，可作為行政處罰也可作為其他行政措施、命令，可單獨適用也可合并適用。但此答復(fù)并非規(guī)范性文件，并無法律約束力，亦未解決審判實踐中的爭議問題。從以上分析可以得出結(jié)論，對非法占地行為的處罰明顯重于違法建設(shè)，故不論是想象競合犯還是吸收牽連犯，按從一重處斷的原則，均需優(yōu)先適用土地管理法進(jìn)行處罰。土地是生活和經(jīng)濟社會發(fā)展的基礎(chǔ)，是最寶貴的資源，土地的特殊地位決定了土地管理法的特殊重要性。先有違法占地行為、待占地事實成就之后進(jìn)行違法建設(shè)行為的，占地與建設(shè)之間存在明確區(qū)分，兩者之間是吸收犯，重罪吸收輕罪。（三）、從非法占地和違法建設(shè)競合的法理分析實際執(zhí)法過程中，對涉及非法占地的違建的查處容易出現(xiàn)職權(quán)交叉，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)即未取得用地手續(xù)又未取得規(guī)劃許可的情況下的違法建設(shè)究竟由土地還是規(guī)劃部門查處尚存爭議，此種情況下，土地管理部門和城管部門均有權(quán)查處。若依照規(guī)劃法進(jìn)行罰款，當(dāng)事人履行了罰款義務(wù)，但因未辦理土地手續(xù)而導(dǎo)致無法補辦規(guī)劃手續(xù)，該建筑還是處于違法狀態(tài)；若進(jìn)行強制拆除，又因為并不實質(zhì)影響規(guī)劃的實施，使得拆除依據(jù)顯得牽強。（一）、從法律本身分析《土地管理法》作為由全國人大常委會制定的規(guī)范土地管理行為的法律，是國家的土地制度的基礎(chǔ)和核心。《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》中只明確了除鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)外未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的是違法建筑，并未就違法建筑內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定；《關(guān)于執(zhí)行〈上海市拆除違法建筑若干規(guī)定〉中若干問題的具體意見》對違法建筑進(jìn)行了列舉式定義，所列舉的八種違法建筑，前七種只涉及建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)而不涉及用地手續(xù)，第八種則作為兜底條款，界定為違法審批的建設(shè)工程。新建、改建在理解和界定上較為容易，擴建是指在原有建筑的基礎(chǔ)上進(jìn)行建設(shè)工程，增加原有建筑的占有空間，通常表現(xiàn)為增加建筑的占地面積或者高度。對違法建筑若干問題的分析違法建筑不僅妨礙城市規(guī)劃，破壞市容市貌，還侵占公共資源損害社會公平，甚至對公共安全構(gòu)成威脅，是目前城市管理的重點和難點，同時《國有土地上房屋征收與補償條例》對違法建筑不予補償?shù)囊?guī)定，更使違建成為社會矛盾的焦點。違法建筑行為的行為方式包括新建、改建和擴建三種行為。在上海的地方性法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件中，也未對違法建筑進(jìn)行明確定義。但經(jīng)過對土地法與規(guī)劃法之間關(guān)系進(jìn)行分析，本文認(rèn)為這種觀點并不恰當(dāng)。在非法占地的情況下，有的違法建設(shè)客觀上符合城市總體規(guī)劃，并不影響規(guī)劃的實施，此時若適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則很難進(jìn)行處理，因為城鄉(xiāng)規(guī)劃法六十四條是以是否能采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響來分情況加以處罰。廈門和南寧對非法占地和違法建筑進(jìn)行了區(qū)分，但與上海不同，廈門和南寧將非法占地行為的處罰權(quán)移交給城管部門。在非法占地和違法建設(shè)競合時，非法占地的行為已經(jīng)超出了違法建設(shè)行為的構(gòu)成要件，單獨一個罪名已經(jīng)無法全面評價
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