法律知識思考我國行為保全制度立法完善(存儲版)
【正文】 ，以求將來判決有得以執(zhí)行或易于執(zhí)行的基礎(chǔ)，從而達(dá)到實(shí)體和程序價(jià)值的最終實(shí)現(xiàn)。因此，從立法上確立行為保全制度確為必要之舉。新的《專利法》第61條規(guī)定：“起訴之前，如果專利權(quán)人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保全對象的狹隘性不能滿足保全制度立法目的的初衷，不能適應(yīng)日益繁雜的社會生活的發(fā)展需要。保全對象的不同導(dǎo)致證明對象及法律后果上的差異。此外，行為保全裁定的作出必須以申請人提出申請為前提。在行為保全程序中，被申請人相對申請人而言，處于一種消極被動的地位，為平衡二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被申請人認(rèn)為申請人錯誤申請行為保全，對其造成損害的，可以提起賠償訴訟?！ ∩暾埲嘶虮簧暾埲藢Σ枚ú环?，可申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。 法院作出準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予行為保全的裁定。(4)法院在衡量是否作出行為保全的裁定時(shí)，應(yīng)仔細(xì)比較保全的利益與采取保全措施對被申請人造成的損害二者之間的關(guān)系，即保全的利益必須大于采取保全措施對被申請人所造成的損害，但比較不能僅僅以金錢作為標(biāo)準(zhǔn)，更要考慮各種人身權(quán)利。保證可以為人的擔(dān)保，也可以是一定數(shù)量的金錢，具體數(shù)額應(yīng)與被申請人因被采取保全措施而受到的損失相當(dāng)。在證明責(zé)任上，申請人只需提供初步證據(jù)證明被申請人有侵害行為的事實(shí)，不要求證據(jù)的確實(shí)充分。保全制度設(shè)立的最終目的乃是為了避免申請人的合法權(quán)益在緊急情況下遭受損失，穩(wěn)定民事主體間的法律關(guān)系，維護(hù)正常的法律秩序。海事強(qiáng)制令的保全對象為行為，屬特別民事訴訟保全措施之一，它突破了我國民事訴訟法的保全對象僅限于財(cái)產(chǎn)和證據(jù)的范圍限制，對我國民事訴訟法的保全制度來說亦是一個(gè)創(chuàng)新和完善。行為保全針對的是非財(cái)物的請求對象，與人身有一定的聯(lián)系，對行為保全的實(shí)行也不可像財(cái)產(chǎn)保全一樣，簡單處以查封、扣押、凍結(jié)了事，行為保全的補(bǔ)救方式也應(yīng)具有可行性。人民法院在作出判決時(shí)，充分考慮到了父母雙方各自的道德品質(zhì)、經(jīng)濟(jì)狀況、教育能力、與子女的感情等方面的因素，盡量使子女能夠在一個(gè)良好的環(huán)境中成長。針對此種情況，應(yīng)考慮人身遭受一方當(dāng)事人違反法律或合同約定義務(wù)的行為侵害而可能導(dǎo)致的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，禁止相對人的侵害行為，維持現(xiàn)有的事實(shí)狀態(tài)或法律狀態(tài)，以求得當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定后判決的有效執(zhí)行?！ ∮纱丝梢?，我國的財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度作為兩種主要的臨時(shí)性救濟(jì)手段在實(shí)踐中尚不足以解決當(dāng)事人可能遇到的緊急情況，行為保全的立法仍是空白。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人或利害關(guān)系人在判決前采用不當(dāng)或違法行為侵害非財(cái)產(chǎn)對象的情況時(shí)，法官往往束手無策。對于TRO，法院只要求申請人提出初步證據(jù)證明法院有頒布的必要即可，申請人無須承擔(dān)嚴(yán)格的證明責(zé)任，可針對包括財(cái)產(chǎn)和行為在內(nèi)的各種涉訟標(biāo)的?！ ∮⒚婪ㄒ越钪贫葘?shí)現(xiàn)行為保全。該禁令可以要求被申請人作為或不作為。其二是調(diào)節(jié)處分(940條)，處分權(quán)利是有爭議的法律關(guān)系，目的是維持法律關(guān)系的現(xiàn)狀。 在訴訟中，原告只需證明先前的占有權(quán)和這種占有被非法侵害即可。令狀制度屬特別程序，大法官因當(dāng)事人一方的請求，可以依據(jù)其統(tǒng)治權(quán)對他方下達(dá)作為或不作為的命令。盡管學(xué)者們在行為保全的概念表述上沒有達(dá)成共識，但在該概念的基本要義上并無實(shí)質(zhì)性的爭議，即行為保全是人民法院在訴前或訴中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請，裁定相對人為一定行為或不為一定行為的強(qiáng)制性措施。理論上，行為保全是與財(cái)產(chǎn)保全相對應(yīng)的同位階概念，二者共同構(gòu)成完整的保全制度。先前占有人提出這項(xiàng)要求并不附加特別條件，只需證明有不法剝奪占有行為即可。直到后來英國法院設(shè)立了中間禁令制度，德國及其他大陸法系國家規(guī)定了假處分、假扣押等救濟(jì)措施，近現(xiàn)代意義上的行為保全制度才正式確立下來，并逐步走向完善。法國新民事訴訟法典規(guī)定了“緊急審理裁定”
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