【正文】 論這一規(guī)定時指出：過去，法國刑事法律有一個始終得到最佳保障的信條，那就是：不考慮（行為人）“對法律的誤解”。正因為如此，新刑法典最后草案的制定者在第42條中增加了一項條款：“能夠證明自己系由于其不可能避免的對法律的誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任。 近年來，我國刑法學界對違法性認識錯誤的研究主要集中在違法性認識是否犯罪故意的認識內(nèi)容和違法性認識錯誤是否阻卻故意兩個問題上?！保?2）其三，違法性認識可能性必要說。 首先，“違法性認識不必要說”的立論依據(jù)并非完全科學、合理，存在令人難以信服之處：其一，“違法性認識不必要說”已不適應社會形勢發(fā)展的需要?！保?4）當然，筆者也注意到，關于違法性認識的程度，即其中“法”的內(nèi)涵與外延有“實質(zhì)違法性說”、“刑事違法性說”、“違反整體法規(guī)范說”等多種觀點。這種假設是一種國家專權主義的表現(xiàn)，不符合民主社會發(fā)展的要求。（51） 其次，嚴格限定不知法律免責的適用條件，不會招致法律的松弛或鼓勵法盲。因此，對于歸責要素的違法性認識，是必不可少的，也并非不可證明?！保?5）筆者認為，只要合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。國外的犯罪論體系均包括客觀要素和主觀要素，其犯罪成立的條件中都包含了責任要素。因此，在我國犯罪構成的理論中，違法性認識實質(zhì)上已經(jīng)作為責任要素包含在行為主體的責任能力之中了，屬于行為主體辨認能力之一?！氨苊庖环N禁止性錯誤的手段是思考或者詢問。 ③林山田：《刑法通論》，臺大法律系1998年增訂六版，第178179頁。 ⑧儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第94頁以下。 （16）[日]福田平：“關于法律錯誤學說的考察”，載《神戶法學雜志》1952年第2卷第1號。 （23）同注④引書，第256頁。 （30）同注（28）引書，第187頁。 （35）同注（26）引書，第391頁。 （41）賈宇：“論違法性認識應是犯罪故意的必備條件”，載《法律科學》1997年第3期。 （48）同注（45）引文。 （56）張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第190199頁。 （54）李海東：《日本刑事法學者》（上），中國法律出版社/日本成文堂1995年版，第155156頁。羅克辛：《德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第612頁。 （39）高銘暄/馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社/高等教育出版社2000版，第158159頁。耶賽克/托馬斯帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（評注版），陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第187188頁。 （21）同注（19）引書，第288頁。 （14）:CriminalLaw,4thEdition，法律出版社2004年版（英文影印本），第142143頁。 ⑥Blackstone:CommentariesonTheLawsofEngland,27(1765)。Jones,IntroductionToCriminalLaw,para,()。行為人的違法性認識能力應當綜合考慮行為人的社會地位、個人能力、個人認識能力及價值觀念的合理運用等進行判斷。其中的辨認能力是指行為人對自己行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果等的分辨識別能力，即行為人認識自己行為是否為刑法所禁止、所譴責、所制裁的能力。既然英美法系和大陸法系在犯罪構成理論存在巨大差異的情況下，可以存在違法性概念，也可以存在違法性錯誤處理原則及其例外，而更加接近大陸法系的我國刑法理論也理應可以容納違法性錯誤理論?！保?4） 第三，合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。就自然犯而言，從其客觀行為中一般都可推導出主觀上的違法性認識，而要提出反證幾乎是不可能的。（50）可見，推定國民應當知曉法律的“違法性認識不必要說”理由過于絕對化，與罪刑法定原則保證公民權利的本質(zhì)特征相沖突。”（47）其二，在現(xiàn)實生活中，國民不知曉法律的情況是客觀存在的。人們很難在有限的時間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，因而不容易憑社會習慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。其三，嚴格限定不知法律免責的條件，以避免以不知法律為理由而逃避刑事責任。認為違法性認識是故意內(nèi)容，阻卻故意成立。其中的“法律”特指刑法，因此，違法性認識錯誤實質(zhì)上是指刑事違法性的認識錯誤。然而，理論界卻對法院判例采取的這種“不可彎曲的立場”提出了批評，特別是在行為人產(chǎn)生“對法律不可克服的誤解”的情況下，這種立場更有待批評。（37） （四）法國刑法關于違法性錯誤的規(guī)定 1810年《法國刑法典》對違法性認識問題未作規(guī)定，但在司法實踐中推定公民知法。但是，即使行為人欠缺完全的責任非難所必要的不法意識，換句話說，即使存在禁止錯誤，也同樣能夠考慮責任非難，當其錯誤是可以避免的便屬于該種情形。如該錯誤認識可以避免，則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰。但這一規(guī)定已被意大利憲法法院1988年第364號判決宣布為部分違憲。責任說目前在德、日刑法學界已有眾多的追隨者，并且德國法院也采此說。（25）其四，限制故意說（違法性認識的可能性說）。（23）其二，違法性意識必要說（嚴格故意說）。而有關‘能夠導致違犯行為（offence）缺乏過錯要件（fault）的不知法律是合法抗辯理由’的現(xiàn)行規(guī)則也同樣被保留下來。除非能夠證明在所提出的犯罪實施期間，已經(jīng)通過適當方式把該文件的大意通知公眾和與之直接有關的人，或者通知了被告人。”他列舉了以下幾點：其一，根據(jù)“不知法不免責”的原則，如果是對私法的認識錯誤就成立抗辯，如果是對刑法的認識錯誤則不成立抗辯，但有的場合，即使是對刑法的認識錯誤也可能成為抗辯，即有些場合要求行為人認識到制定法規(guī)定的犯罪成立條件，沒有這種認識就不成立犯罪。例如，《伊利諾州刑法典》關于“行為人合理地相信他的行為不構成犯罪”的法律錯誤可作辯護理由的四種情況是：（1）這個罪是由尚未公布的而且行為人也不知道的行政法規(guī)或決議規(guī)定的，或者雖已公布但依據(jù)實際情況他是不可能知道的；（2）行為人行為的根據(jù)是后來決定被廢除的法規(guī)；（3）行為人行為的根據(jù)是后來被撤銷的法院決定或意見；（4）行為人行為的根據(jù)是由有解釋權的官員對規(guī)定犯罪的法律、決議或行政法規(guī)所作的正式解釋。（13）、都是關于這一例外的判例。法庭認為，國會并不會認為一個人因為真誠地誤解了稅法的規(guī)定而應當成為犯罪人，特別是在行為人誤解繁雜的稅法之情況下。又如，信賴地方法院判決而實施的行為不構成犯罪的判例（,1942）。例如，39。假設被告人說：‘我不知道法律上規(guī)定這種行為是犯罪’，被告人的這句話是不需要再有另外的證據(jù)證明的，因為他本人就是證據(jù)；但是控告一方要反駁這句話往往是很困難的，有時甚至是不可能的。公共政策的原則之一是，負有遵守法律義務的人不得主張不知道法律。]中，一名叫巴洛勒特的法國人在英國參與了殺人決斗，盡管不知道英國的法律禁止決斗，英國法院仍然以“不知法不得作為抗辯理由”判決他犯有謀殺罪。 正是基于“不知法不免責”這一違法性錯誤處理原則在世界各國的嬗變和我國違法性錯誤理論研究、立法、司法的現(xiàn)狀，我們立足于我國目前的犯罪構成理論，對違法性錯誤處理原則進行了比較分析，以就教于方家。更以觀念是否為具體之犯罪成立要件為區(qū)別標準，將錯誤分為涉及構成要件客觀事實之“構成要件錯誤”（Tatbestandsirrtum）與涉及行為違法性之“違法性錯誤”（Rechtswidrigkeitsirrtum）或稱“禁止錯誤”（Verbotsirrtum），以代替昔日“事實錯誤”與“法律錯誤”之區(qū)分。事實認識錯誤在13世紀的布萊克頓（Bracton）的教科書中，已經(jīng)被承認為抗辯理由；與此相對，關于不知法律或者法律認識錯誤，卻一直不影響犯罪的成立乃至不影響量刑，于是形成了以下局面：不知法律有害，但不知事實無害（Jurisignorantianoeet,faetinonnocet.）。Ignoramiafacti,nonjurisexcusat.）。 我國刑法沒有規(guī)定違法性錯誤及其處理原則。從英國的判例來看，“不懂法不作為抗辯的理由”具體包括以下三種情況：其一，行為人由于客觀原因（如常年在外、公海航行等）不知道某法律的施行不得作為抗辯之理由?！凹词笵就自己將從事的行