中國物權(quán)法的成就與不足——兼及法律移植與融合中的“雞尾酒論”(存儲(chǔ)版)
【正文】 允許土地承包經(jīng)營權(quán)在一定條件下流轉(zhuǎn)、抵押的立法態(tài)度持贊同意見，但問題是，轉(zhuǎn)讓的法律后果重于抵押，而登記對抗主義的要求和效力則弱于登記要件主義，法律上何以對后果相對較輕的抵押卻設(shè)置了比轉(zhuǎn)讓更為嚴(yán)格的限定和要求？豈不是輕重倒置！ ，未作規(guī)定。但物權(quán)法制定中幾經(jīng)反復(fù)，最后還是刪除了該兩項(xiàng)制度，殊值可惜!其六，在占有制度中，欠缺占有的狀態(tài)推定規(guī)則和權(quán)利推定規(guī)則，從而導(dǎo)致該制度在物權(quán)法上的意義大打折扣。”其后句中的除外規(guī)定，主要是指特殊情形下的某些商事留置權(quán)的成立，不受“同一法律關(guān)系”的限定。其一，個(gè)別守舊勢力和持極左政見的人指責(zé)物權(quán)法草案“違憲”、“背離社會(huì)主義方向”、“主導(dǎo)思想是想搞私有化”、“平等保護(hù)原則將會(huì)進(jìn)一步加劇貧富分化”、“占有、善意取得制度將會(huì)為侵吞國有資產(chǎn)提供法律依據(jù)”、“奴隸般地抄襲資產(chǎn)階級的法律條文”，應(yīng)當(dāng)“立即下馬，徹底整改”。平心而論，如以百分制來評判，本人也只愿給我國的《物權(quán)法》打出85分左右的成績，但在借鑒、移植國外法律制度和立足中國實(shí)際、尊重中國國情的關(guān)系處理方面，本人認(rèn)為其得分可以更高一些。不然的話，因地域和氣候的不同，不僅不能兼容北方民眾的口味而暢銷，還會(huì)導(dǎo)致食用后身體的不適反應(yīng)。雞尾酒的調(diào)制或勾兌主要有搖和法（shake）、調(diào)和法（stir）、兌和法（build）、攪和法（blend）等方法，制成后還可用檸檬片、水果或薄荷葉等作為裝飾物。而匯集了學(xué)界、立法機(jī)關(guān)和其他社會(huì)各界的多方智慧最終形成的我國《物權(quán)法》，盡管由于種種原因尚有不令人滿意的地方，但其基本適合了中國的國情和需要，較好地處理了法律制度的移植與取舍、借鑒與創(chuàng)新之間的關(guān)系，整體上是值得肯定的，這杯醇厚的“雞尾酒”的美味和魅力，我們將會(huì)愈品愈濃！既往的總結(jié)是為了未來的發(fā)展。 [8]但將來制定民法典時(shí)，物權(quán)編中只宜規(guī)定物權(quán)性的保護(hù)方式，其他內(nèi)容則應(yīng)歸入合同法、侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定。 [15]胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，第500頁。 [14]物權(quán)的設(shè)立或設(shè)定，通常限指通過當(dāng)事人雙方的法律行為而由一方為另一方創(chuàng)設(shè)他物權(quán)的情況，其含義較為狹窄，而物權(quán)的發(fā)生、產(chǎn)生或者取得之用詞，則無此限制。 [6]胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，第48頁。在這方面，一如雞尾酒的調(diào)制和其質(zhì)量的評判。那么，我們在一部法律的制定中，何須一定要按照大陸法或者英美法的某一模式、一種范例來構(gòu)建我們的制度、設(shè)計(jì)我們的規(guī)則呢？又何須以某一法律是否符合法國法的傳統(tǒng)、德國法的結(jié)構(gòu)、美國法的風(fēng)格等等來作為評判其質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)呢？ 請?jiān)试S筆者以“雞尾酒”和“雞尾酒效應(yīng)”來做一個(gè)形象的說明。后面侵權(quán)責(zé)任法和民法典的制定中，此類指責(zé)恐怕也在所難免。 把兩個(gè)不同方面的指責(zé)放在一起來看，問題就凸顯了：一些人批評我們的立法“中化不足”，而另一些人則認(rèn)為其“西化不夠”，如何是好呢？誰能做到讓兩方面力量都啞口無言，誰又能做到使某一個(gè)立法能讓所有的人都拍手稱道？！ 筆者前面對我國《物權(quán)法》中的制度移植和規(guī)則改進(jìn)與創(chuàng)造的看法，是否盡為妥當(dāng)，可能有不同認(rèn)識(shí)。這是一個(gè)具有廣泛共識(shí)且其正確性無可置疑的指導(dǎo)思想和原則！而同時(shí)，這恰恰也是一個(gè)易于立論但難以操作（說起來容易、做起來難）的命題。其二，在物權(quán)法的諸次草案中，對物權(quán)公示的效力問題曾大量存在用語不統(tǒng)一和效力表述的失誤，《物權(quán)法》中對此進(jìn)行了諸多修正，但在個(gè)別規(guī)定中仍然存在將“物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力”錯(cuò)誤地表述為“物權(quán)發(fā)生效力”的情況（如第25條、第27條）。其四，在“指示交付”的效果規(guī)定中（第26條），未明確受讓人須以適當(dāng)方式控制標(biāo)的物、表彰其權(quán)利的要件，在“占有改定”的規(guī)定中（第27條），未作出“但在動(dòng)產(chǎn)實(shí)際交付之前，該物權(quán)變動(dòng)不得對抗善意第三人”的限定，這種過于寬松的規(guī)定使該兩種屬于觀念交付的法律效果完全等同于現(xiàn)實(shí)交付，有可能導(dǎo)致行為人規(guī)避法律、損害善意第三人利益的現(xiàn)象發(fā)生。其四，土地承包經(jīng)營權(quán)是否允許自由流轉(zhuǎn)和抵押，立法過程中存在爭議。試舉幾例：其一，在物權(quán)法草案的前六次審議稿中，曾規(guī)定善意取得制度對遺失物和盜贓物亦得有條件、有限制地適用，并有較為妥當(dāng)?shù)木唧w規(guī)則設(shè)計(jì)，但七審稿之后這些規(guī)定概被刪除。[11]但同時(shí)，《物權(quán)法》中又以明確的條文確立了對各類主體的所有權(quán)予以平等保護(hù)的原則，從而較為妥善地協(xié)調(diào)了所有權(quán)的類型化與平等保護(hù)原則之間的關(guān)系。 、優(yōu)先權(quán)等物權(quán)類型的規(guī)定。但鑒于該問題存在的爭議和其復(fù)雜性，并考慮其與訴訟時(shí)效制度的協(xié)調(diào)與銜接問題，將取得時(shí)效制度留待民法典制定時(shí)再予定奪，此亦不失為一種可以接受的方案。因?yàn)椤皣摇笔欠駷槊袷轮黧w或在什么情況下可以是民事主體、“集體”是哪一類民事主體、物權(quán)的“其他權(quán)利人”究竟還有哪些等問題，頗難回答，而這些問題本應(yīng)由民法典總則編民事主體制度予以解決。 其三，關(guān)于集體所有的土地作為建設(shè)用地的規(guī)定和宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓的的規(guī)定。[5]據(jù)此，《物權(quán)法》第10條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。究竟何謂“公共利益”，物權(quán)法是否需要對其作出具體限定以及應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定？這一問題在我國物權(quán)法制定中有多種不同意見和方案，頗難達(dá)成一致。在擔(dān)保物權(quán)制度中，動(dòng)產(chǎn)抵押成為了與不動(dòng)產(chǎn)抵押并列的抵押權(quán)類型，動(dòng)產(chǎn)抵押的標(biāo)的物范圍更具有開放性；抵押權(quán)的實(shí)行條件可以基于約定事項(xiàng)，也可以不經(jīng)訴訟而直接申請執(zhí)行，提高了抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的效率；結(jié)合我國需要而設(shè)立的動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押制度，與國外的floatingcharge或floatinglien也顯有差異；權(quán)利質(zhì)權(quán)的種類得到極大擴(kuò)張，其地位和重要性得到顯著提升；留置權(quán)的適用范圍得到進(jìn)一步拓展，債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)“應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系”的限定更為允當(dāng)，同一動(dòng)產(chǎn)上的留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的規(guī)則得到明確規(guī)定。這些新制度的引進(jìn)，彌補(bǔ)了既往立法的空白，適應(yīng)了我國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的需要，保持了立法與時(shí)俱進(jìn)的先進(jìn)性。界定和把握物權(quán)制度的基本概念，是正確理解和適用物權(quán)法的前提。經(jīng)過近一年的實(shí)施和各界的冷靜思考，對該法的原則、制度、內(nèi)容以及立法方法的優(yōu)劣得失究竟應(yīng)如何評價(jià)，值得進(jìn)行討論。盡管《物權(quán)法》中仍存在不少失當(dāng)和不足，但以公正持平的態(tài)度來評價(jià)，其立法質(zhì)量整體上看應(yīng)屬優(yōu)良。我國《物權(quán)法》的制定，自然不能無視物權(quán)制度的固有理念、通行規(guī)則和和成熟的制度設(shè)計(jì)，而應(yīng)加以學(xué)習(xí)、借鑒和移植。例如，作為物權(quán)法基本結(jié)構(gòu)技術(shù)原則的物權(quán)絕對原則、物權(quán)法定原則、物權(quán)公示原則，在《物權(quán)法》的總則中均得到了肯定（第6條
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