【正文】 農(nóng)地使用權(quán)繼承不得進行登記上的分割。如果須超出此程度的利用，則應當采取協(xié)商設立地役權(quán)的方式。 [24]典權(quán)廢止論的主要理由是：其一，典權(quán)之所以產(chǎn)生，在于中國傳統(tǒng)觀念認為變賣祖產(chǎn)屬于敗家，受人恥笑，而現(xiàn)今市場經(jīng)濟發(fā)達，人民觀念改變，于急需資金時出賣不動產(chǎn)或設定抵押，為正常的經(jīng)濟行為，因此典權(quán)無保留必要?？梢姡錂?quán)制度確有利于當事人利益之保護，并且較為靈活方便。典權(quán)設立合同，自合同成立之日生效。　　五、適應市場經(jīng)濟的要求完善擔保物權(quán)體系　　(一)關于擔保物權(quán)的爭論　　有學者主張物權(quán)法不規(guī)定擔保物權(quán)，保留現(xiàn)行擔保法，使物權(quán)法與擔保法并存，待編纂民法典時再作處理?！　?二)完善抵押權(quán)制度，增設企業(yè)擔保　　物權(quán)法草案以現(xiàn)行擔保法第三章關于抵押權(quán)的規(guī)定為基礎，加以修訂完善，規(guī)定為第七章抵押權(quán)。關于抵押登記的效力，草案作分別規(guī)定：不動產(chǎn)抵押，采登記要件主義，即不經(jīng)登記，抵押權(quán)不發(fā)生。物權(quán)法草案第352條規(guī)定：“公司法人向銀行借款或發(fā)行公司債，可以設定企業(yè)擔保。規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)、最高額質(zhì)權(quán)和轉(zhuǎn)質(zhì)。這種擔保方式相當于大陸法國家的讓與擔保?！卑凑盏?10條的規(guī)定，設立讓與擔保權(quán)，應當由債權(quán)人與債務人或第三人以書面形式訂立讓與擔保合同?！　〗Y(jié)　　語　　物權(quán)法草案完成后將提交民法起草工作小組討論，經(jīng)過修改定稿后正式提交法制工作委員會進入立法程序。　　[4] 民法起草工作小組的9位成員是：中國政法大學民法教授江平。　　[6]改革開放初期，民法學界關于國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)曾進行長期論爭，提出過各種主張，如經(jīng)營管理權(quán)、占有權(quán)、用益物權(quán)、雙重所有權(quán)、商品所有權(quán)、委托經(jīng)營權(quán)和企業(yè)法人所有權(quán)等?！　8] 例如土地管理法第46條：國家征用土地，依照法定程序批準，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法第18條規(guī)定：凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設定，均為無效?！　14] 道路交通事故處理辦法(1991年9月22日國務院發(fā)布)第13條規(guī)定：交通事故造成人身傷害需要搶救治療的，交通事故的當事人及其所在單位或者機動車的所有人應當預付醫(yī)療費?！　18] 現(xiàn)行法律法規(guī)中，土地管理法、房地產(chǎn)管理法和國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例，均采用土地使用權(quán)概念?！　24] 參見李婉麗：《中國典權(quán)法律制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年，第446頁以下。第 29 頁 共 29 頁。　　[23] 民法通則第83條規(guī)定：不動產(chǎn)的相鄰各方，應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。甚至規(guī)定抵押權(quán)登記，每辦理一次登記，有效期1年，期滿應當續(xù)登記，當然須再收費。未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！　11] 城市房地產(chǎn)管理法第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記?！　7] 例如，法國民法典第545條規(guī)定：任何人不得被強制轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，但因公用并在事前受公正補償時，不在此限。法制工作委員會原民法室副主任、退休干部肖峋、原經(jīng)濟法室主任、退休干部魏耀榮。　　[3] 1993年10月，立法機關委托民法學者提出統(tǒng)一合同法立法方案，從1994年1月正式開始起草統(tǒng)一合同法草案。第416條規(guī)定，債務人于受擔保債權(quán)清償期屆滿而未履行債務時，讓與擔保權(quán)人可以實行讓與擔保權(quán)。第408條規(guī)定讓與擔保權(quán)的定義：“讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權(quán)人可就該標的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。同時規(guī)定，本章關于最高額質(zhì)權(quán)、轉(zhuǎn)質(zhì)、質(zhì)權(quán)實行方法及流質(zhì)禁止的規(guī)定，不適用于營業(yè)質(zhì)。企業(yè)擔保權(quán)人就企業(yè)擔保權(quán)實行、企業(yè)合并或人民法院受理破產(chǎn)案件時公司所有的全體財產(chǎn)，享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。所謂企業(yè)擔保，是將企業(yè)現(xiàn)在所有和將來所有的全體財產(chǎn)，設定抵押。法律規(guī)定可以抵押的其他財產(chǎn)。物權(quán)法不規(guī)定優(yōu)先權(quán)，而使海商法上的船舶優(yōu)先權(quán) [28]和民用航空法上的民用飛行器優(yōu)先權(quán) [29]，仍作為特別法物權(quán)。第301條規(guī)定：“未約定期限的典權(quán)，出典人得隨時向典權(quán)人返還典價而贖回典物。關于典權(quán)性質(zhì)，學者間有用益物權(quán)說、擔保物權(quán)說之分，本法采用益物權(quán)說。但附買回權(quán)的買賣為債法制度，其效力較物權(quán)弱，一旦受買人將標的物轉(zhuǎn)讓他人，買回權(quán)勢必落空，致出典人利益遭受損害?！　? 、典權(quán)可以同時滿足用益需要和資金需要，典權(quán)人可取得不動產(chǎn)之使用收益及典價之擔保，出典人可保有典物所有權(quán)而獲得相當于賣價之資金動用，以發(fā)揮典物之雙重經(jīng)濟效用，為抵押權(quán)制度所難以完全取代。一項是不動產(chǎn)相鄰關系制度，在民法通則已有規(guī)定， [23]另一項是地役權(quán)制度。第244條規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)人可以將土地發(fā)包給他人經(jīng)營。主要條文如下：第230條規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)的概念：“農(nóng)地使用權(quán)，是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家或集體所有的農(nóng)用土地占有、使用、收益的權(quán)利”。這正是中國廣大農(nóng)村經(jīng)常發(fā)生各種侵害農(nóng)民利益的行為， [22]而一直不能得到徹底解決的原因。為協(xié)調(diào)雙方利益，第224條進一步規(guī)定了基地使用權(quán)人有補償請求權(quán)，土地所有人有延期請求權(quán)：“基地使用權(quán)期限屆滿，基地使用權(quán)人不取回其建筑物及其他附著物時，可請求土地所有人補償?！　￡P于基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，物權(quán)法草案第214條規(guī)定：“基地使用權(quán)可以讓與、交換、贈與等方式轉(zhuǎn)讓，但農(nóng)村集體所有土地上以無償方式取得的農(nóng)戶住宅基地使用權(quán)除外。　　首先，物權(quán)法草案第196條規(guī)定基地使用權(quán)概念：“基地使用權(quán)，是指為在他人土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利”。基地使用權(quán)相當于傳統(tǒng)民法的地上權(quán)概念，農(nóng)地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)民法的永佃權(quán)概念。　　四、從中國實際出發(fā)建構(gòu)用益物權(quán)關系　　(一)關于用益物權(quán)的爭論　　各國關于用益物權(quán)的規(guī)定不同。專設第28條規(guī)定不動產(chǎn)登記簿作為證據(jù)的權(quán)利推定效力：“在不動產(chǎn)登記簿上記載某人享有某項物權(quán)時，推定該人享有該項權(quán)利。關于不動產(chǎn)登記機關的組成、登記官員的資格，以及登記的基本程序等，由不動產(chǎn)登記法規(guī)定”。因此，中國物權(quán)法所設想的不動產(chǎn)登記機關，應當同時解決登記的統(tǒng)一問題和與行政管理權(quán)脫鉤問題，建立一個統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記制度。按照物權(quán)法草案的規(guī)定，對于汽車采登記對抗主義，在汽車轉(zhuǎn)手未辦理登記過戶手續(xù)的情形，登記上的所有人如果舉證證明該汽車已經(jīng)轉(zhuǎn)讓他人，即可免于承擔賠償責任。其中，第一、第二和第四種模式，均有其弊。買賣合同一經(jīng)有效成立，標的物所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記或交付不得對抗第三人。按照物權(quán)法草案所規(guī)定的物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，未辦理登記手續(xù)的，只是不發(fā)生物權(quán)變動，原因行為的效力將不受影響。關于基地使用權(quán)的設立，草案規(guī)定：“基地使用權(quán)設立合同，自合同成立之日生效(第199條)”。從近年討論的情況看，多數(shù)學者不贊成采納此立法理論。德國民法明文規(guī)定物權(quán)行為獨立性和無因性，中國臺灣地區(qū)民法雖無明文規(guī)定，但理論和實務承認此理論，其他國家如法國、日本等不采此理論，即不承認有獨立于債權(quán)行為的物權(quán)行為，認物權(quán)變動為債權(quán)行為(如買賣合同)履行的后果，債權(quán)行為不成立、無效或被撤銷，當然影響物權(quán)變動(買受人不能取得所有權(quán))?！　∪?、實行物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則　　(一)關于物權(quán)行為的爭論　　物權(quán)行為獨立性和無因性理論是德國民法所采的立法理論?，F(xiàn)在看來，取得時效制度在市場經(jīng)濟條件下，有其必要性，學術界和實務界對此已經(jīng)達成共識。另外，考慮到對公共市場交易的信賴，應特別規(guī)定，即使屬于脫離物，如果是善意受讓人因拍賣或于公共市場購買，所有人取回時必須償還受讓人支付的價金。受讓人基于有償法律行為受讓該動產(chǎn)。因善意取得制度之貫徹，使買受人免于因出賣人無處分權(quán)而承擔購買的動產(chǎn)被剝奪之風險，可以保護市場交易的正常進行。征用與征收的相同點，在于其強行性?！　∥餀?quán)法草案在第一章的第三節(jié)專設第48條規(guī)定：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產(chǎn)。 [7]中國現(xiàn)在的問題是，國家征收制度被濫用，被廣泛應用于商業(yè)目的。按照現(xiàn)行的有關政策，天主教、基督教和東正教教會的建筑物，歸中國教會所有。但已不再作為公有物和公用物的除外”。物權(quán)法應對公有物和公用物作出規(guī)定。因此，制定物權(quán)法應貫徹的基本原則只能是：凡合法取得的財產(chǎn)無分公有私有，均予平等對待，一體保護。第十一章占有。第三節(jié)企業(yè)財產(chǎn)結(jié)合抵押。第四節(jié)不動產(chǎn)相鄰關系。 [5]會后，梁慧星研究員所領導的物權(quán)法起草小組按照立法方案進行起草，至1999年10月，完成中國物權(quán)法草案。現(xiàn)今憲法和刑法、刑訴法、民訴法均已制定較完善的法典并經(jīng)過修訂，唯有民法僅有一個民法通則，尚未制定民法典?！　　　‖F(xiàn)行有關物權(quán)的法律法規(guī)還沒有形成一個完善的體系。負責起草的部委往往不可能從全局考慮，而是較多地考慮本部門、本系統(tǒng)的利益。1987年4月21日城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部發(fā)布的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》?！　　　“凑罩袊牧⒎w制，國務院有行政立法權(quán)。(3)1995年10月30日主席令第56號公布的《中華人民共和國民用航空法》(1996年3月1日施行)。第九章附則。即第一章基本原則。物權(quán)法是規(guī)范財產(chǎn)歸屬關系的法律，債權(quán)法是規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系(主要是市場交易關系)的法律。第二個層次，是各民事特別法，包括屬于債權(quán)法性質(zhì)的經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法。人民法院審理民事案件，主要是依據(jù)各項“民事政策”。這一期間，調(diào)整民事生活的法律，唯有《中華人民共和國婚姻法》(1954年)一部。這個民事立法體系，分為以下層次：第一層次，是作為民事基本法的民法通則。財產(chǎn)法分為物權(quán)法和債權(quán)法兩大部分。它包括9章156條。第八章涉外民事關系的法律適用。主要是其中第二章關于船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。第五章關于房地產(chǎn)權(quán)屬登記的規(guī)定。有關物權(quán)的行政規(guī)章有：1983年6月4日城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部發(fā)布的《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理辦法》?！　　　≈袊F(xiàn)行立法體制受行政體制的制約，除憲法、民法通則等由全國人大常委會的法制工作委員會組織起草外，多數(shù)法律法規(guī)均由國務院所屬部委負責起草。例如，缺乏物權(quán)、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、主物、從物、原物、孳息等概念，缺乏關于動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生、取得、變更和消滅的基本規(guī)則，缺乏關于用益物權(quán)的基本規(guī)則、物權(quán)保護的原則和制度等。憲法和各基本法均應制定成文的法典。最后作出決議：委托梁慧星按照所提出的立法方案起草物權(quán)法草案。第三節(jié)建筑物區(qū)分所有權(quán)。第七章抵押權(quán)，分為四節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定：第二節(jié)最高額抵押。第十章讓與擔保。按照中共十五大報告的提法，現(xiàn)在是多種所有制經(jīng)濟形式并存，各種所有制經(jīng)濟形式并無高低貴賤之分，要求法律給予平等的保護。其中，自然資源一類，物權(quán)法僅規(guī)定礦藏專