股東代表訴訟中公司的地位和作用下研究與分析(存儲版)
【正文】 。這是因為：(1)法律賦予股東提起代表訴訟的主要原因之一是為了避免董事會成員內(nèi)部因礙于情面而怠于行使公司權(quán)利，因此，將董事會作為是否提起代表訴訟，是否終止代表訴訟的機(jī)關(guān)并不合適。從對訴訟恰當(dāng)與否之判斷權(quán)的角度來看，我國的監(jiān)事會與美國的特別訴訟委員會有著共通之處。這一思路在公司法修改草案的框架下，并非無法實現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，即便監(jiān)事會提出請求，也不可能完全拋開司法審查，而直接終止該代表訴訟，法院仍應(yīng)就監(jiān)事會所作決定的妥當(dāng)性進(jìn)行審查。依照公司法修改草案，監(jiān)事會對于股東之提訴請求的考慮期間為30天，筆者認(rèn)為，期待監(jiān)事會可以在短短的一個月期間對案件作充分的調(diào)查研究存在一定的困難。當(dāng)然，權(quán)利和義務(wù)是相對應(yīng)的，監(jiān)事會在被賦予與股東代表訴訟相關(guān)的各項判斷、決定權(quán)的同時，也應(yīng)該充分認(rèn)識到如果其濫用職權(quán)，也隨時都可能會被追究嚴(yán)格的責(zé)任。與具體審理股東代表訴訟案件相比，要求法院審查上述事項，對于法院的負(fù)擔(dān)也會相對減輕，同時也可以避開法官一般所不具備的，公司經(jīng)營管理方面的專業(yè)知識。在確保監(jiān)事會獨(dú)立性的前提下，當(dāng)監(jiān)事會認(rèn)為提起訴訟不符合公司最佳利益時，法院對于監(jiān)事會的決定是否應(yīng)該作實質(zhì)性的審查，如果審查其范圍是什么，這是實施上述方案的另一個問題。法律可以認(rèn)可公司在股東代表訴訟被提起后的管理處分權(quán)，在此前提下，監(jiān)事會可以從公司所遭受損失的數(shù)額、訴訟費(fèi)用、因為被提起訴訟而對公司信譽(yù)等的影響，以及其他可以采取的糾正董事行為的措施等多個方面分析、考察，然后判斷采取何種措施最符合公司其全體股東的最佳利益。筆者認(rèn)為，很難期待股東大會在股東代表訴訟案件中發(fā)揮有效作用。即，對于股東提起的代表訴訟，如果認(rèn)為追究董事責(zé)任沒有實際意義，違反了公司以及大多數(shù)股東的利益時，可以允許公司決定終止該訴訟程序。在符合這些條件的情況下，法院就必須駁回股東的代表訴訟。(2)董事會或者委員會必須得到律師或者代理人的輔助。這里只研究和本文有關(guān)的第一種情況。因此，就不能實行把原告股東需要向公司提出訴訟請求和可以免除向公司提出訴訟請求兩種情況分開考慮的做法。[47]但遺憾的是，法院并未在zapata判決中明確這一獨(dú)自的經(jīng)營判斷的內(nèi)容及基準(zhǔn)?！ ≡赯apata案件中，法院分別針對訴訟過程中不同的兩個階段，對特別訴訟委員會終止代表訴訟的決定進(jìn)行審查。只要通過該訴訟救濟(jì)存在給公司帶來實質(zhì)利益的可能性，法院就不應(yīng)該駁回原告的訴訟請求。但其必須符合下列要件：(1)由董事會指名的特別訴訟委員會，具有當(dāng)其所作出終止代表訴訟的決定時，對公司具有約束力的權(quán)限?！ ”景傅呐袥Q，和Auerbach模式不同的是，法院認(rèn)為對于特別訴訟委員會終止代表訴訟的決定，不僅應(yīng)從委員會的獨(dú)立性、誠實性等方面進(jìn)行審查，而且對該決定的合理性也有必要采取一定的方式加以審查。該委員會通過對有關(guān)事件進(jìn)行調(diào)查、分析，認(rèn)為提起代表訴訟會違反公司的最佳利益，因此向法院提出了終止該代表訴訟的請求。因此，法院也容易采取適用經(jīng)營判斷原則的態(tài)度。公司董事會根據(jù)股東的提訴請求，由事件發(fā)生以后才進(jìn)入董事會的三名公司外部董事組成了特別訴訟委員會，并賦予該訴訟委員會所有董事會對該代表訴訟所擁有的權(quán)限?！ uerbach模式 在Auerbach訴Bennett案件中，美國通用電話電信公司的股東Auerbach，以該公司董事對國外政治家及公務(wù)員行賄為理由，提起了要求該董事對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任的股東代表訴訟?！ ∩鲜鍪录?，董事的行為是從公司的最佳利益出發(fā)，為了公司在海外順利開展業(yè)務(wù)而采取的，和董事個人沒有任何利害關(guān)系。對此，Zapata公司董事會任命兩名新上任的董事成立了特別訴訟委員會。即法院不僅要從法律問題、公序的角度進(jìn)行審查，而且還應(yīng)從公司的最佳利益出發(fā)，將委員會在調(diào)查中指出的公司最佳利益和在代表訴訟中股東為了公司而提出的正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)之間加以比較、權(quán)衡。即認(rèn)為特別訴訟委員會請求法院采用簡單判決駁回股東代表訴訟的決定，也屬于—種經(jīng)營判斷，適用經(jīng)營判斷原則?！盵43] 再有，在Joy訴 North案件[44]中，第2巡回區(qū)聯(lián)邦控訴區(qū)法院作出了如下判決：“在康
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