股東代表訴訟中公司的地位和作用下研究與分析(存儲(chǔ)版)
【正文】 。這是因?yàn)椋?1)法律賦予股東提起代表訴訟的主要原因之一是為了避免董事會(huì)成員內(nèi)部因礙于情面而怠于行使公司權(quán)利，因此，將董事會(huì)作為是否提起代表訴訟，是否終止代表訴訟的機(jī)關(guān)并不合適。從對(duì)訴訟恰當(dāng)與否之判斷權(quán)的角度來看，我國(guó)的監(jiān)事會(huì)與美國(guó)的特別訴訟委員會(huì)有著共通之處。這一思路在公司法修改草案的框架下，并非無法實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，即便監(jiān)事會(huì)提出請(qǐng)求，也不可能完全拋開司法審查，而直接終止該代表訴訟，法院仍應(yīng)就監(jiān)事會(huì)所作決定的妥當(dāng)性進(jìn)行審查。依照公司法修改草案，監(jiān)事會(huì)對(duì)于股東之提訴請(qǐng)求的考慮期間為30天，筆者認(rèn)為，期待監(jiān)事會(huì)可以在短短的一個(gè)月期間對(duì)案件作充分的調(diào)查研究存在一定的困難。當(dāng)然，權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的，監(jiān)事會(huì)在被賦予與股東代表訴訟相關(guān)的各項(xiàng)判斷、決定權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到如果其濫用職權(quán)，也隨時(shí)都可能會(huì)被追究嚴(yán)格的責(zé)任。與具體審理股東代表訴訟案件相比，要求法院審查上述事項(xiàng)，對(duì)于法院的負(fù)擔(dān)也會(huì)相對(duì)減輕，同時(shí)也可以避開法官一般所不具備的，公司經(jīng)營(yíng)管理方面的專業(yè)知識(shí)。在確保監(jiān)事會(huì)獨(dú)立性的前提下，當(dāng)監(jiān)事會(huì)認(rèn)為提起訴訟不符合公司最佳利益時(shí)，法院對(duì)于監(jiān)事會(huì)的決定是否應(yīng)該作實(shí)質(zhì)性的審查，如果審查其范圍是什么，這是實(shí)施上述方案的另一個(gè)問題。法律可以認(rèn)可公司在股東代表訴訟被提起后的管理處分權(quán)，在此前提下，監(jiān)事會(huì)可以從公司所遭受損失的數(shù)額、訴訟費(fèi)用、因?yàn)楸惶崞鹪V訟而對(duì)公司信譽(yù)等的影響，以及其他可以采取的糾正董事行為的措施等多個(gè)方面分析、考察，然后判斷采取何種措施最符合公司其全體股東的最佳利益。筆者認(rèn)為，很難期待股東大會(huì)在股東代表訴訟案件中發(fā)揮有效作用。即，對(duì)于股東提起的代表訴訟，如果認(rèn)為追究董事責(zé)任沒有實(shí)際意義，違反了公司以及大多數(shù)股東的利益時(shí)，可以允許公司決定終止該訴訟程序。在符合這些條件的情況下，法院就必須駁回股東的代表訴訟。(2)董事會(huì)或者委員會(huì)必須得到律師或者代理人的輔助。這里只研究和本文有關(guān)的第一種情況。因此，就不能實(shí)行把原告股東需要向公司提出訴訟請(qǐng)求和可以免除向公司提出訴訟請(qǐng)求兩種情況分開考慮的做法。[47]但遺憾的是，法院并未在zapata判決中明確這一獨(dú)自的經(jīng)營(yíng)判斷的內(nèi)容及基準(zhǔn)。 在Zapata案件中，法院分別針對(duì)訴訟過程中不同的兩個(gè)階段，對(duì)特別訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定進(jìn)行審查。只要通過該訴訟救濟(jì)存在給公司帶來實(shí)質(zhì)利益的可能性，法院就不應(yīng)該駁回原告的訴訟請(qǐng)求。但其必須符合下列要件：(1)由董事會(huì)指名的特別訴訟委員會(huì)，具有當(dāng)其所作出終止代表訴訟的決定時(shí)，對(duì)公司具有約束力的權(quán)限?！ ”景傅呐袥Q，和Auerbach模式不同的是，法院認(rèn)為對(duì)于特別訴訟委員會(huì)終止代表訴訟的決定，不僅應(yīng)從委員會(huì)的獨(dú)立性、誠(chéng)實(shí)性等方面進(jìn)行審查，而且對(duì)該決定的合理性也有必要采取一定的方式加以審查。該委員會(huì)通過對(duì)有關(guān)事件進(jìn)行調(diào)查、分析，認(rèn)為提起代表訴訟會(huì)違反公司的最佳利益，因此向法院提出了終止該代表訴訟的請(qǐng)求。因此，法院也容易采取適用經(jīng)營(yíng)判斷原則的態(tài)度。公司董事會(huì)根據(jù)股東的提訴請(qǐng)求，由事件發(fā)生以后才進(jìn)入董事會(huì)的三名公司外部董事組成了特別訴訟委員會(huì)，并賦予該訴訟委員會(huì)所有董事會(huì)對(duì)該代表訴訟所擁有的權(quán)限?！ uerbach模式 在Auerbach訴Bennett案件中，美國(guó)通用電話電信公司的股東Auerbach，以該公司董事對(duì)國(guó)外政治家及公務(wù)員行賄為理由，提起了要求該董事對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任的股東代表訴訟?！ ∩鲜鍪录校碌男袨槭菑墓镜淖罴牙娉霭l(fā)，為了公司在海外順利開展業(yè)務(wù)而采取的，和董事個(gè)人沒有任何利害關(guān)系。對(duì)此，Zapata公司董事會(huì)任命兩名新上任的董事成立了特別訴訟委員會(huì)。即法院不僅要從法律問題、公序的角度進(jìn)行審查，而且還應(yīng)從公司的最佳利益出發(fā)，將委員會(huì)在調(diào)查中指出的公司最佳利益和在代表訴訟中股東為了公司而提出的正當(dāng)?shù)恼?qǐng)求權(quán)之間加以比較、權(quán)衡。即認(rèn)為特別訴訟委員會(huì)請(qǐng)求法院采用簡(jiǎn)單判決駁回股東代表訴訟的決定，也屬于—種經(jīng)營(yíng)判斷，適用經(jīng)營(yíng)判斷原則?！盵43] 再有，在Joy訴 North案件[44]中，第2巡回區(qū)聯(lián)邦控訴區(qū)法院作出了如下判決：“在康
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