善意取得制度新論(存儲(chǔ)版)
【正文】 嘗不可。 ?。ǘ┥埔馊〉玫脑夹浴 《鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)槭茏屓巳〉迷撠?cái)產(chǎn)是基于法律的直接規(guī)定，因而屬原始取得。不僅原權(quán)利人的所有權(quán)喪失了，而且基于所有權(quán)的其他人設(shè)定在該物上的他物權(quán)，也一并歸于消滅，原權(quán)利人不能行使物上請(qǐng)求權(quán)要求返還原物，而只能依侵權(quán)行為要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。[24]筆者認(rèn)為，高出部分所得理應(yīng)返還原所有人，但其法理依據(jù)不在于原權(quán)利人對(duì)無(wú)權(quán)處分行為的追認(rèn)，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992?！ 12] 劉得寬著：《民法諸問(wèn)題與新展望》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第375頁(yè)?！ 18] 余立力：《論善意取得制度》，載《法學(xué)》1997年第12期?！ 24] 余立力：《論善意取得制度》，載《法學(xué)》，1997年第12期?！ 16] 王利明、王軼著，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究，現(xiàn)代法學(xué)，1997年第5期?！ 11] （意）彼德羅 [5] 梁慧星、陳華彬著，《物權(quán)法》，法律出版社，1997，185頁(yè)。而對(duì)于善意取得法律關(guān)系中的原權(quán)利人來(lái)說(shuō)，自始至終不法轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為都是違背原權(quán)利人意思的，且原權(quán)利人從未表示過(guò)接受，也沒(méi)有任何事實(shí)足以推定其為接受或追認(rèn)，原權(quán)利向不法轉(zhuǎn)讓人主張權(quán)利并在以后接受不法轉(zhuǎn)讓人的返還或賠償或其它給付，完全是基于所有權(quán)而生之物上請(qǐng)求權(quán)，決非什么追認(rèn)。善意第三人不負(fù)向原權(quán)利人返還原物的義務(wù)。故善意取得本身也具無(wú)因性。這種作法招致了理論界的強(qiáng)烈批評(píng)。另有些財(cái)產(chǎn)，對(duì)他人也許價(jià)值不大，但在特定人看來(lái)卻是不可或缺的，因此，若僅就財(cái)產(chǎn)的物理性質(zhì)決定其歸屬，勢(shì)必不能合情合理地解決問(wèn)題，達(dá)不到定紛止?fàn)幍哪康??！ 。?）須不違背法律特別保護(hù) 根據(jù)國(guó)情和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要，法律常常考量對(duì)一些系關(guān)國(guó)基的物件給予特殊保護(hù)。[16]而筆者以為，具體財(cái)產(chǎn)對(duì)象常與社會(huì)變遷而互動(dòng)。另一方面，從種益角度說(shuō)，由于第三人在受讓時(shí)未給予相應(yīng)的給付，如另將財(cái)產(chǎn)返還原所有人，也并不影響他原有的利益。出讓人無(wú)權(quán)而為處分行為是善意取得的前提條件。 就受讓人即善意取得第三人之占有言，受讓人的占有須為直接占有。因此，在善意取得上，應(yīng)以行為人行為時(shí)的善意為標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)一般大眾標(biāo)準(zhǔn)的判斷盡管比從行為人的主觀態(tài)度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。就注意義務(wù)的類階而言，一般分為故意、重大過(guò)失、具體輕過(guò)失、抽象輕過(guò)失等序位。筆者認(rèn)為，要把握善意內(nèi)涵并使之在司法實(shí)踐中具有可操作性，應(yīng)善意之主觀、客觀、時(shí)間、主體等諸標(biāo)準(zhǔn)衡之，并作綜合認(rèn)定。 （一）善意要件 所謂善意，是指行為人的內(nèi)在心理活動(dòng)狀況。目前，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為占有是一種事實(shí)，但法律賦予其公信力，使占有在本權(quán)之外披上能與之對(duì)抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國(guó)家的立法賦予其推定權(quán)利的效力。因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則，并吸納羅馬法中取得時(shí)效的善意要件而發(fā)展起來(lái)的。[摘要]體現(xiàn)在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權(quán)利轉(zhuǎn)讓于他人”、“發(fā)現(xiàn)我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權(quán)絕對(duì)主義原則發(fā)展為“以手護(hù)手”的日耳曼制度。占有是一種事實(shí)還是一種權(quán)利，學(xué)理上有紛爭(zhēng)，羅馬法認(rèn)為占有是一種事實(shí)，而日耳曼法認(rèn)為占有是一種權(quán)利。筆者認(rèn)為，從善意取得內(nèi)在要素和外部構(gòu)成角度分析，善意取得應(yīng)包含善意與取得兩要件。[7]此二說(shuō)似執(zhí)著于一端，不利于把握住善意的實(shí)質(zhì)，而且象“應(yīng)知”和“不應(yīng)知”等都是十分難于界定和操作的問(wèn)題。眾所周知，善意取得制度是以保護(hù)善意第三人利益，加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)為目的，對(duì)出讓人之權(quán)利瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務(wù)，但如果免卻受讓人一切注意義務(wù)，有悖常理，也不符合民法的公平原則。對(duì)交易中出讓人權(quán)利之瑕疵，社會(huì)一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立，行為人不具善意，如果社會(huì)一般大眾不能知道此情形則推定行為人不知，為交易行為時(shí)即具善意。[11]筆者認(rèn)為，善意取得制度設(shè)立之目的在于穩(wěn)定交易、促進(jìn)物之迅捷流通，如果強(qiáng)調(diào)行為人之善意持續(xù)，行為人取得的財(cái)產(chǎn)將長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，不符合善意取得制度設(shè)置初衷。其法理所在，即在于法律基于公平原則對(duì)受讓者與原權(quán)利人之間進(jìn)行利益平衡。 （2）出讓人之處分 善意取得與無(wú)權(quán)處分是一對(duì)關(guān)系密
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