【正文】 )與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的法律問題。(3)根據(jù)并購(gòu)方發(fā)出的法律盡職調(diào)查清單的要求，協(xié)助目標(biāo)公司收集、整理并購(gòu)方所要求的相關(guān)文件，并記錄向調(diào)查方提供的全部法律文件。對(duì)盡職調(diào)查程序管理不善，可能致使并購(gòu)方懷疑目標(biāo)公司有意掩蓋問題、在信息披露方面不夠誠(chéng)信、對(duì)推進(jìn)交易的進(jìn)程缺乏誠(chéng)意，甚至可能致使并購(gòu)方因此退出交易。審閱公司文件的目的(通常也是得出結(jié)論的方面)如下： 確定其是否合法設(shè)立、依法存續(xù)、出資到位；確定是否存在可能影響其設(shè)立有效性及存續(xù)的因素；確定其股權(quán)結(jié)構(gòu)及可能影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的因素；關(guān)注某些文件(如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等)的特別條款設(shè)置及賦予的特別權(quán)利，以及對(duì)擬議交易可能的影響；了解公司所屬行業(yè)和經(jīng)營(yíng)范圍，以便核實(shí)公司是否屬于特種行業(yè)，需要取得特殊的營(yíng)業(yè)許可或具備特殊的資質(zhì)；整理必要的公司信息以供其他方面的分析。此外，如果股權(quán)過于分散，擬議交易的達(dá)成將可能在很大程度上受制于小股東的同意，律師應(yīng)當(dāng)就此提醒客戶，考慮采取一些可行辦法以減少不確定性。作為后來投資者的律師，一定要了解前一輪交易的性質(zhì)，并進(jìn)一步判斷對(duì)此次交易會(huì)造成何種影響。特殊公司文件可能包括批準(zhǔn)文件、批準(zhǔn)證書、發(fā)起人協(xié)議、出資協(xié)議、合資合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、增資協(xié)議、股東協(xié)議、投資者權(quán)利協(xié)議、認(rèn)股權(quán)協(xié)議、增資、減資、合并、改制批文、招股說明書、短期融資券/可轉(zhuǎn)債募集說明書等，不同公司形式和所有制性質(zhì)的企業(yè)的公司文件會(huì)有不同。章程的摘抄不能過于重視報(bào)告模板，需要從章程中發(fā)現(xiàn)問題。但章程中的程序性規(guī)定也并非不重要。律師需要判斷：什么樣的機(jī)構(gòu)和自然人屬于關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)和關(guān)聯(lián)自然人，哪些交易屬于關(guān)聯(lián)交易。需要注意的是，在盡職調(diào)查中，律師不僅要審查公司層面，有時(shí)也要審查公司股東的情況。以上問題在很多項(xiàng)目中都或多或少地存在。因?yàn)榉蓷l文是死的，而法律的實(shí)施和司法、行政實(shí)踐往往是活的，律師應(yīng)當(dāng)同時(shí)注重研究法律法規(guī)在實(shí)踐中的運(yùn)用和中國(guó)的審批實(shí)踐情況。因此，律師應(yīng)當(dāng)綜合、全面地考慮問題，以免漏掉重大的法律問題。怎樣在法律盡職調(diào)查報(bào)告中描述和分析重大合同這包括三個(gè)方面：對(duì)合同重要條款的摘要，對(duì)合同合法性的審查，以及對(duì)合同條款進(jìn)行做全面法律分析。下面以債權(quán)債務(wù)合同的審查為例，來說明如何對(duì)重大合同進(jìn)行審查。如果會(huì)計(jì)師發(fā)現(xiàn)一些融資文件比較重要，他們可能會(huì)提出來，律師就可以從法律上進(jìn)一步研究；對(duì)一些不正常的貸款安排(如集團(tuán)內(nèi)部資金拆借、有優(yōu)惠條款的貸款等)，律師再進(jìn)行深入審查。由于起草法律盡職調(diào)查報(bào)告的時(shí)間較長(zhǎng)，而客戶往往希望盡快了解目標(biāo)公司的重大問題，所以需要律師先將重大法律問題清單或報(bào)告摘要發(fā)給他們。對(duì)公司人員的陳述、說明或解釋不要輕易去相信，因?yàn)楹芏鄷r(shí)候公司有關(guān)陳述、說明或解釋有意無意地是錯(cuò)誤的或片面的，律師應(yīng)當(dāng)將訪談結(jié)果與基于現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查以及從其他來源獲得的信息相對(duì)照，核查是否存在重大差異或不一致。因?yàn)楸M管這些范本總結(jié)了許多類型交易或項(xiàng)目所通行或共有的問題類型，但是對(duì)某一特定的交易卻并非完全適用，甚至可能是大部分并不適用。對(duì)于從文件資料和相關(guān)規(guī)定中弄不清楚的問題，需要咨詢有權(quán)的政府主管部門。如何在有限的時(shí)間內(nèi)為客戶找出重大法律問題，為其作出是否有意繼續(xù)商談擬議交易的決定提供第一手的資料，提供有價(jià)值的服務(wù)，是對(duì)初級(jí)律師的判斷力的考驗(yàn)。(三)善于分析法律風(fēng)險(xiǎn)，提出解決方案發(fā)現(xiàn)問題只是法律盡職調(diào)查的一部分，并不足以為客戶創(chuàng)造完全的價(jià)值。律師通常會(huì)援引國(guó)有資產(chǎn)管理規(guī)定中最嚴(yán)格的說法，即可能被認(rèn)定為無效，但投資者往往很不滿意這樣的回答。然而，在君合，管理層意識(shí)到我們的律師應(yīng)該且必須有客戶開拓和管理的基本意識(shí)，因此為律師安排了一系列的培訓(xùn)，包括客戶的開拓與管理、項(xiàng)目管理以及風(fēng)險(xiǎn)管理等。在律師事務(wù)所里，合伙人之間以及律師和合伙人之間對(duì)這個(gè)事情比較敏感，很少有人就此進(jìn)行溝通和交流。所以，律師在作出判斷時(shí)，一方面要向客戶提示問題，另一方面也要對(duì)實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行一個(gè)評(píng)價(jià)并提出建議；既不要讓次要問題成為斷送交易的因素，也要讓投資者得到適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，而不應(yīng)過于保守，不敢作出相應(yīng)的判斷。合同有效期限長(zhǎng)的相對(duì)于有效期限短的更加具有重要性；環(huán)保、稅務(wù)違法也應(yīng)當(dāng)根據(jù)所造成的后果來判斷是否屬于重大問題。同樣，環(huán)保和勞動(dòng)事宜的合規(guī)也同樣需要與相關(guān)獨(dú)立調(diào)查機(jī)構(gòu)或客戶相關(guān)調(diào)查團(tuán)隊(duì)的溝通與交流，以免遺漏重大法律問題。也就是說，根據(jù)行業(yè)和交易類型的不同，可能需要采用不同的體例或者關(guān)注不同的問題。關(guān)于范本的使用作為初年級(jí)律師，往往容易僅僅依賴或照抄已有的法律盡職調(diào)查文件清單的范本，把范本清單上公司的名字改動(dòng)一下就發(fā)出了。例如，律師在審閱目標(biāo)公司提供的文件資料和對(duì)管理層進(jìn)行訪談時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意這些文件資料是否足夠、能否互相佐證還是相互矛盾，是否需要發(fā)出補(bǔ)充問卷和補(bǔ)充文件清單；關(guān)于同一事項(xiàng)的文件資料不清楚或模糊之處，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行管理層的訪談。法律盡職調(diào)查報(bào)告的基本框架一般按照盡職調(diào)查文件清單對(duì)文件所屬事項(xiàng)類別的劃分而來，即大致分為公司基本情況、資產(chǎn)狀況、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、重大合同、勞動(dòng)和社會(huì)保險(xiǎn)、環(huán)境保護(hù)、訴訟仲裁等。要及時(shí)與會(huì)計(jì)師互動(dòng)，因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)范圍很廣，除了已發(fā)生的實(shí)際債務(wù)、或有負(fù)債，可能還包括供貨商、贊助商的債權(quán)，會(huì)計(jì)師也需要對(duì)此進(jìn)行分析。如果管轄法律為外國(guó)法，則應(yīng)當(dāng)審查法律選擇是否違法以及該合同約定是否違反中國(guó)法的強(qiáng)制性規(guī)定。如何判斷哪些合同是公司的主要業(yè)務(wù)合同律師應(yīng)當(dāng)如何判斷哪些合同才屬于目標(biāo)公司的主要業(yè)：務(wù)合同呢?顯然，目標(biāo)公司為其員工租賃150平米宿舍或自行車車棚的租賃協(xié)議不能算是公司的主要業(yè)務(wù)合同。例如，根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳2001年就越權(quán)審批某中外合資公司項(xiàng)目發(fā)布的文件通報(bào)，該項(xiàng)目越權(quán)審批導(dǎo)致的后果是有關(guān)進(jìn)口設(shè)備不能享受合資企業(yè)免征關(guān)稅政策，其主要生產(chǎn)原料天然橡膠進(jìn)口配額也無法得以解決。此外，國(guó)務(wù)院頒布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》還規(guī)定，對(duì)違反該規(guī)定審批的外商投資項(xiàng)目，上級(jí)審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到該項(xiàng)目的備案文件之日起30個(gè)工作日內(nèi)予以撤銷，其合同、章程無效，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予注冊(cè)登記，海關(guān)不予辦理進(jìn)出口手續(xù)。審查合規(guī)經(jīng)營(yíng)文件的目的是為了確定目標(biāo)公司是否存在非法經(jīng)營(yíng)的問題，包括生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的合規(guī)性(如是否合法取得安全生產(chǎn)許可證、采礦許可證、金融許可證)、建設(shè)項(xiàng)目的合規(guī)性(是否合法取得項(xiàng)目批文，以及與項(xiàng)目有關(guān)的環(huán)保、土地、規(guī)劃、建設(shè)、施工批準(zhǔn)；建設(shè)項(xiàng)目是否經(jīng)合法竣工驗(yàn)收)。在做集團(tuán)公司的盡職調(diào)查時(shí)，目標(biāo)公司往往不愿意提供其子公司的文件。如果審查結(jié)束后沒有發(fā)現(xiàn)該等文件的任何內(nèi)容會(huì)對(duì)交易產(chǎn)生不利影響，那么就應(yīng)當(dāng)大膽作出結(jié)論。如果章程中規(guī)定某一事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)批準(zhǔn)，而公司僅能提供董事會(huì)決議，則該等事項(xiàng)就不是經(jīng)公司正當(dāng)授權(quán)的；當(dāng)然如果相關(guān)政府部門已經(jīng)批準(zhǔn)該等變更事項(xiàng)，則可能問題不大，但律師還是應(yīng)當(dāng)建議由目標(biāo)公司安排其股東會(huì)對(duì)此進(jìn)行追認(rèn)。(2)如何審查章程不同公司類型的章程各有不同，有的交易中目標(biāo)公司的章程對(duì)擬議交易的影響非常重大，但有的交易中卻不然。有些公司的基本文件在任何盡職調(diào)查中均不能被忽略，例如公司章程和營(yíng)業(yè)執(zhí)照。在第一輪投資時(shí)就有一整套的風(fēng)險(xiǎn)投資文件(如章程、投資者權(quán)利協(xié)議等)，那么律師就應(yīng)當(dāng)對(duì)第一輪投資的文件做最詳盡的摘要，因?yàn)檫@對(duì)客戶而言非常重要。另外，初年級(jí)律師往往陷于盲目地、機(jī)械地摘抄文件的內(nèi)容，拿到調(diào)查文件還沒有通篇審查就開始摘抄，而將法律盡職調(diào)查的目的拋在了腦后，忽略了或看不到這些文件中的信息所隱含的重要問題。六、如何審查目標(biāo)公司提供的文件下文以公司文件為例。建立調(diào)查人員出入和資料借閱管理制度，防止集中于資料室的文件資料被擅自拿出、散失和失密，防止與項(xiàng)目/交易以及調(diào)查無關(guān)人員進(jìn)入資料室。為了防止屬于目標(biāo)公司商業(yè)技術(shù)機(jī)密的資料或信息被披露或泄露給其競(jìng)爭(zhēng)者或者不當(dāng)公開，目標(biāo)公司的律師應(yīng)當(dāng)要求并購(gòu)方及其顧問簽署保密協(xié)議，對(duì)目標(biāo)公司在盡職調(diào)查期間提供的商業(yè)技術(shù)機(jī)密的資料或信息予以保密。 法律盡職調(diào)查報(bào)告動(dòng)輒幾十頁(yè)甚或上百頁(yè)，如果需要進(jìn)行盡職調(diào)查的公司有幾十家，且其情況復(fù)雜、歷史悠久、涉及各種所有制或企業(yè)形式，盡職調(diào)查報(bào)告的篇幅還會(huì)更長(zhǎng)。例如，僅僅審查業(yè)務(wù)合同條文本身，律師可能無法判斷含有金錢支付義務(wù)條款的合同之履行情況，而會(huì)計(jì)師通過查賬即可發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同項(xiàng)下的付款狀況，有無到期應(yīng)付未付的款項(xiàng)。主要包括以下幾個(gè)方面：與客戶溝通。(5)做必要的文件摘要。四、法律盡職調(diào)查中律師的作用和職責(zé)下文將以并購(gòu)項(xiàng)目的調(diào)查為例。需要注意的是，處于不同行業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，其業(yè)務(wù)合同的類型也是不盡相同的。不過，在盡職調(diào)查的過程中，文件資料的摘錄固然必要，更重要的是律師對(duì)問題的分析與判斷?，F(xiàn)場(chǎng)調(diào)查投資人/并購(gòu)方及其中介機(jī)構(gòu)到目標(biāo)公司做現(xiàn)場(chǎng)盡職調(diào)查。當(dāng)然，這個(gè)階段的盡職調(diào)查還應(yīng)當(dāng)注重為客戶提供防范和減低潛在法律風(fēng)險(xiǎn)、解決發(fā)現(xiàn)的法律問題的步驟與程序。在競(jìng)標(biāo)階段，目標(biāo)公司往往會(huì)要求投資人/買方作出一些承諾。(二)盡職調(diào)查的種類從盡職調(diào)查的內(nèi)容劃分，可以分為以下種類的盡職調(diào)查：(1)業(yè)務(wù)(客戶／投資銀行)(2)財(cái)務(wù)稅務(wù)(會(huì)計(jì)師)(3)法律(律師事務(wù)所)(4)其他專業(yè)(包括但不限于環(huán)境保護(hù)、勞動(dòng)人事、工程等方面)是否需要特定的其他專業(yè)的盡職調(diào)查需要視目標(biāo)公司所處的行業(yè)或者客戶的要求而定。該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是避免利益沖突，即同一律師不得就同一項(xiàng)目同時(shí)代表兩方。但如果不披露，就完全是公司的責(zé)任。在一些納斯達(dá)克的上市項(xiàng)目中，對(duì)于公司如果有一些不合法的事情，或者法律不清楚的事情，我們都傾向于鼓勵(lì)公司將其作為風(fēng)險(xiǎn)因素在招股書中披露。此外就是限制，在假設(shè)無法作出的情況下，我們可以對(duì)事實(shí)依據(jù)進(jìn)行限制，如，“根據(jù)會(huì)計(jì)師出具的某某文件，公司出具的某某文件，我們認(rèn)為……”實(shí)際上隱含了假設(shè)文件是真實(shí)的含義，若由于該文件不真實(shí)，律師得出了錯(cuò)誤的結(jié)論，那么此時(shí)律師是不為此承擔(dān)責(zé)任的，限制的作用就在此。對(duì)于律師已勤勉盡責(zé)仍不能發(fā)表肯定性意見的，應(yīng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由及其對(duì)本次發(fā)行上市的影響程度。另外很重要的一點(diǎn)是，一般這種貸款協(xié)議都會(huì)選擇在國(guó)外進(jìn)行仲裁或者是在國(guó)外進(jìn)行訴訟，因此需要發(fā)表如果取得了國(guó)外判決或裁決，該判決或裁決在中國(guó)是否能得到承認(rèn)和執(zhí)行的意見。但在A股上市項(xiàng)目中，由于監(jiān)管機(jī)關(guān)不接受前述假設(shè)，因此前述類型的假設(shè)無法人入出。(二)假設(shè)法律意見書中很重要的部分是假設(shè)。[例 1]為貸款交易出具的法律意見書We have been asked to provide this legal poinion with regard to the laws of the people39。如果很肯定該項(xiàng)交易有較大的法律風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)導(dǎo)致交易無法繼續(xù)，這時(shí)律師也可以考慮將巨大的風(fēng)險(xiǎn)處理成有一定的風(fēng)險(xiǎn)，或者降低風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的可能性。如果法律研究全面、深入、細(xì)致地展開，準(zhǔn)確一般就是水到渠成的結(jié)果。所以律師需要對(duì)法律問題有一個(gè)判斷，這個(gè)判斷要靠經(jīng)歷和經(jīng)驗(yàn)的積累，慢慢地培養(yǎng)法律意識(shí)和感覺。依據(jù)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)踐中很多時(shí)候客戶或其他主管機(jī)構(gòu)是認(rèn)同將口頭表述作為法律意見書的依據(jù)的。無論是大型的上市項(xiàng)目還是其他類型的交易，法律意見書出具之前，都需要做盡職調(diào)查。一般來講，盡職調(diào)查都是審閱文件，因?yàn)槲募且粋€(gè)實(shí)實(shí)在在的事實(shí)依據(jù)。進(jìn)行法律研究，法律研究需全面、深入、細(xì)致、準(zhǔn)確。因此律師第一遍研讀法律規(guī)定和第十遍研讀的時(shí)候得出的結(jié)論可能是不同的，在第一遍研讀規(guī)定時(shí)，也許只能想到一種解釋，但是越深入地研究下去，再結(jié)合其他的情況，對(duì)同一條文可能就會(huì)有三四種解釋。實(shí)踐中任何人或企業(yè)都不是完美的，會(huì)出現(xiàn)很多問題。解決問題需要律師盡量找到一種方法，或者是通過跟政府部門的溝通，或者是律師對(duì)問題進(jìn)行重新思考，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行重新評(píng)估，或者是建議企業(yè)去補(bǔ)辦審批手續(xù)，或補(bǔ)辦批文來尋找解決問題的方法。 and(c) an accounts assignment agreement (the Accounts Assignment Agreement) dated [ ] entered into by and between the Borrower and the Lender as amended by the First Amendment Agreement to the Accounts Assignment Agreement dated [ ] .[例 2 ]為H股發(fā)行上市出具的法律意見書本所接受[ ]有限公司（以下簡(jiǎn)稱“發(fā)行人”或“公司”）的委托，同意擔(dān)任發(fā)行人首次公開發(fā)行境外上市外資股（以下簡(jiǎn)稱“H股”）并在香港聯(lián)合交易所有限公司（以下簡(jiǎn)稱“香港聯(lián)交所”）主板掛牌上市（以下簡(jiǎn)稱“本次發(fā)行”或“本次發(fā)行上市”）的專項(xiàng)法律顧問。此外，實(shí)踐中，很多交易適用的法律并不是中國(guó)法律，這種情況即是要求中國(guó)律師對(duì)于合同條款在中國(guó)法下是合法有效的出具法律意見。[例 3]為出具本法律意見，本所律師審查了發(fā)行人提供的有關(guān)文件及其復(fù)印件，并基于發(fā)行人向本所律師作出的如下說明：發(fā)行人已盡合理努力保證所提供的所有文件及所述事實(shí)均為真實(shí)、準(zhǔn)確和完整；發(fā)行人已盡合理努力提供真實(shí)、完整的所需原始書面材料、副本材料或口頭證言；在發(fā)行人合理所知范圍內(nèi)，發(fā)行人所提供的文件及文件上的簽名和印章均是真實(shí)的；在發(fā)行人合理所知范圍內(nèi)，發(fā)行人所提供的副本材料或復(fù)印件與原件完全一致。(五)特定法律意見書的法定格式對(duì)于某些特定的法律意見書，例如為公司上市IPO出具的法律意見書，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了部門規(guī)章《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12號(hào)》，對(duì)法律意見書和律師工作報(bào)告及制作工作底稿提出了要求，明確規(guī)定了法律意見書的必備內(nèi)容。因?yàn)槁蓭煂?duì)出具法律意見書需承擔(dān)非常重大的責(zé)任，所以除非法律要求和客戶明確要求，一般不會(huì)出具。但是，實(shí)際上在中國(guó)，由于沒有法院訴訟程序的公開信息系統(tǒng)，律師沒有辦法查詢標(biāo)的公司是否被起訴，或者涉訴。也就是說，如果上市公司出了問題，而該問題在招股書中沒有充分披露，公司本身和它的董事是不可以抗辯的。所以現(xiàn)在很多中國(guó)公司完全可以接受這種披露的方式，從而達(dá)到保護(hù)律師本身的目的。綜上，法律意見書是律師需要承擔(dān)比較重大責(zé)任的一種法律文件。此外，就不同類型的交易，客戶對(duì)法律盡職調(diào)查的要求也可能不同。經(jīng)了解，該中國(guó)金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)范圍非常廣，除商業(yè)銀行的一般存貸款、中間業(yè)務(wù)外，還包括信用卡業(yè)務(wù)等方面，這