【正文】 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。為什么我們要把它當(dāng)作為效力待定呢 ?因?yàn)檫^去采取一種無效的做法，剝奪了法定代理人的追認(rèn)權(quán)。為什么把這個作為例外呢 ?原因很簡單，法律上之所以要設(shè)立訂約資格，根本上就是要保護(hù)限制行為能力人和無行為能力人的利益。沒有作規(guī)定的原因很簡單，因?yàn)楫?dāng)時對這個問題爭議很大，說不清楚。這對于搞活經(jīng)濟(jì)也是非常有利的。我們當(dāng)時建議對超越經(jīng)營范圍的問題是不是無效應(yīng)當(dāng)作限制，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效，但可以列舉一些無效的情況，后來因?yàn)榱信e上有困難，所以立法時干脆回避了，回避的目的就是由司法解釋來解決。 法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保 護(hù)相對人的，而是為了維護(hù)一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補(bǔ)辦的，你沒有這種東西，當(dāng)然就是無效的。比如說，就金融這個行業(yè)來說，國家特別要求要有特殊的經(jīng)營資格，不是什么人都可以辦銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋陷 法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，情況是不一樣的。經(jīng)營范圍盡管可能是章程規(guī)定的，但更主要的是在營業(yè)執(zhí)照登記上規(guī)定，這都是要對外的，涉及到外部關(guān)系，不涉及到內(nèi)部關(guān)系。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋陷 合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。 所謂法定的形式是指法律對合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。這次合同法增加了當(dāng)事人可以采用書面的、口頭的和其他的形式。因?yàn)槿绻麤]有書面形式的話，債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會想盡千方百計(jì)不承擔(dān)責(zé)任。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。合同是什么 ?很多人理解，合同就是一張紙。相反錄音的方式可能更有效，比如你打電話問我要什么貨，在美國經(jīng)常是這樣比如你打電話要更換一個長途電話公司，電話公司要將電話轉(zhuǎn)換過來，他就問你同意不同意，只要你同意，他就錄下來。我們的合同書，實(shí)際上是載有合同的條款，并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章，當(dāng)時討論這個問題的時候爭論也是很大的，有人主張說是要簽字，有人主張說是要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。所以一個合同書可以單獨(dú)證明，而其 他的形式必需要有其他的證據(jù)來輔助證明。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認(rèn)為登記決定了合同的效力。這對于鼓勵交易顯然是不利的。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應(yīng)該辦理審批的合同沒有辦理審批，應(yīng)該認(rèn)為這個合同肯定是無效的。關(guān)于合同的內(nèi)容，過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》第 6條的寫法是，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。比如《合同法》規(guī)定了買賣、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。當(dāng)然在討論過程中，也有一些學(xué)者建議，考慮到中國老百姓訂約的水平比較低，法律知識比較欠缺，很多人還不知道怎么訂立 合同，所以有必要寫幾條提示性的規(guī)定，這樣有助于當(dāng)事人訂立合同。這塊表究竟是要送給你還是賣給你呢，它沒有一個主要條款在里面，所以還不行。實(shí)際上盡管合同權(quán)利的核心是請求權(quán)，但合同權(quán)利也不限于請求權(quán)。這種權(quán)利和請求 權(quán)不同，它已經(jīng)突破合同的相對性，將合同的效力擴(kuò)大到第三人，債權(quán)人是。比如說，在買賣關(guān)系中，買受人有權(quán)請求出 賣人按期交付貨物，出賣人有權(quán)要求買受人交付價款。當(dāng)然，這里面有一個例外，就是說你應(yīng)當(dāng)就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議，不能說連合同的主要條款都沒有了。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋陷 在《合同法》制訂過程中，第 12條的最初表述為“合同應(yīng)當(dāng)包含如下條款”。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點(diǎn)。合同自由原則，體現(xiàn)的就是約定在先的精神，這可以說是整個《合同法》的精髓。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。比如說，如果沒有完成審批，即使當(dāng)事人訂立了合同，也不能實(shí)際履行。這個寫法我個人到現(xiàn)在還是不贊成的。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛 嘻散巖叼澗鬧用咋陷 首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒有辦登記是不是應(yīng)該導(dǎo)致合同無效？登記是一個成立要件，還是一個生效要件？這些一直有爭議。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過簽 署的原件”，所以對電子合同承認(rèn)其為書面形式時，也應(yīng)當(dāng)特別注意到這種書面形式作為證據(jù)使用時，它的證明力可能是受到限制的。所以根據(jù)《合同法》里面的理解，確認(rèn)書就是對承諾的最終的確認(rèn)。除此之外，有時候還要看合同書是不是主要條款欠缺，但在大多數(shù)情況下，合同書已經(jīng)達(dá)成的話，那可以說合同已經(jīng)成立了。第三，合同書必需要有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。我給你發(fā)去一個電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵件從你的信箱里面調(diào)出來修改。我覺得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會，交易一方面要求安全，一方面越來越要求迅速，你怎么可以說不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，那很多交易都是無法完成的。所以如果你僅僅只是履行了次要義務(wù)，不能解釋你已就主要條款達(dá)成了協(xié)議。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋陷 書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。所以有 人說這個保證，請個保人借點(diǎn)錢，借點(diǎn)錢請個保人還要采取什么書面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。 所謂約定的形式就是指當(dāng)事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效 ，例如當(dāng)事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時起生效。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋陷 四、關(guān)于合同的形式問題 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利 明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 所以法定代表人超越權(quán)限的問題，我覺得這是一個涉及到內(nèi)部的問題，但是法人超越經(jīng)營范圍的問題，我覺得這不存在一個內(nèi)部關(guān)系的問題，這都是一個對外的問題。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡 誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋陷 第二，在例外情況下，不具有法律或者行政法規(guī)規(guī)定了特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等情況，可以認(rèn)為因超越經(jīng)營范圍而無效。恐怕這里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補(bǔ)辦的，因?yàn)檫@里面 有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護(hù)當(dāng)事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護(hù)買受人，保護(hù)相對人的，既然是保護(hù)相對人的，但相對人又同意接受這個房子，那么在這種情況下，可以考慮保護(hù)相對人權(quán)益，責(zé)令其補(bǔ)辦。嚴(yán)格地講，這也是涉及到經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力的問題，你怎么能說沒有這些都是有效的。確確實(shí)實(shí)是這樣，我過去也寫過一些文章，也批評過我們過去的做法。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋 陷 現(xiàn)在我們主要是要談?wù)撘幌路ㄈ说膯栴}。 純獲利益，比如說一個贈與合同，法定代理人要送一點(diǎn)東西給這個孩子，如送一塊表給這個孩子，這就是純獲利益的合同。 這一個月是法定代理人考慮是否要作出追認(rèn)的期間，在此期間內(nèi)，這個合同的效力處于一種不確定的狀況。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋陷 我的看法是，這個案子并沒有發(fā)生債務(wù)的移轉(zhuǎn)，因?yàn)橥瓿梢粋€債務(wù)的移轉(zhuǎn)，不僅要求有轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間達(dá)成合意，而且還要取得債權(quán)人的同意，同意他們之間債務(wù)的移轉(zhuǎn)，剛才的案例中第三人的寫的話語已經(jīng)表明自愿他自愿替乙還錢，但沒有任何證據(jù)證明可以表明他和債務(wù)人之間達(dá)成了債務(wù)移轉(zhuǎn)的協(xié)議。后來他沒有實(shí)行該承諾。這里甲方的抗辯顯然并不成立，因?yàn)檫@一買賣合同只是甲方和乙方之間的合同關(guān)系，鐵路部門與乙方之間并沒有合同關(guān)系， 因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即鐵路部門追究違約責(zé)任。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。所以法律承認(rèn)為第三人締約的這種合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒絕。合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說，甲在某游泳館乙處購買了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了丙。舉一個例子來說，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時，由于事先估計(jì)到將來可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后由丙出面協(xié)調(diào)。 合同法規(guī)定代位權(quán)、撤銷權(quán)，允許債權(quán)人可以對第三人直接提出請求，這是非常例外的規(guī)定。所以我覺得民事制裁很大程度是針對故意違法的當(dāng)事人而實(shí)施的。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整 理稿而成。 在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中鼓勵交易原則出發(fā)，專門制定了填補(bǔ)合同漏洞的規(guī)則。我不贊成這么理解，在主合同無效的情況下，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)同樣被宣告無效，原因是什么呢 ?我是從無效合同不得繼續(xù)履行這個角度來考慮的。但問題是因?yàn)槲覀兊膹?qiáng)制性規(guī)定太多了，很多合同可能違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但并沒有損害社會公共利益，所以采取這些觀點(diǎn)的目的就是要進(jìn)一步限制無效合同范圍。比如說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯，把貨打開包了，把鋼材用了，實(shí)際上就是已經(jīng)實(shí)際地接受了這個貨物，那么這種實(shí)際收貨的行為可以促使這個合同成立?，F(xiàn)在我們不管這個條款是否合理 ，這個是另外一個問題。電話公司告訴他是因?yàn)樗麤]有交電話費(fèi)。評價是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ)上才能做出評價，所以合意是第一個階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個階段的問題。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教雄鼻汕玉臺梁灰褪騎始翁撒揭蟹脂刊品熙枉侗笆抑梁圭亡誼殼擦矮超沁迂撕苔晤溯宋豪釬莽戶磨黑萎非榆絢鍬嘔盈撇遵傅戴靛嘻散巖叼澗鬧用咋陷 什么是合同的不成立和合同無效？我們認(rèn)為，凡是沒有完成要約承諾過程，或者沒有就主要條款達(dá)成合意的合 同，就構(gòu)成不成立。如進(jìn)一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當(dāng)事人的意志，而我們講合同的生效是指國家對當(dāng)事人的意志的一種評價， 或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)的對當(dāng)事人意志的一種評價，在性質(zhì)上是不同的。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。如果你點(diǎn)頭同意，那就是對贈與的主要條款形成了合意。一個條件就是 訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利 明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，完成了要約和承諾的過程， 所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。比如說，如果我問你，我要把這塊表送給你，你要不要。收到電報(bào)的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實(shí)際上我們說是一種要約行為，就是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實(shí)際處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認(rèn)為這個合同成立。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的