【正文】 訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置?！　∨_灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。其不同點在于：　　。第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。　　僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。　　如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要?！　∥覀兊囊庖娛牵谏婕八佬贪讣r以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務(wù)部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。全盤不行，就力取局部。但事實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會主義的建設(shè)事業(yè)。為此，我國的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進行必要的法律變通，前提是要受國家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國家整個法制的軌道。　　[3]《中華人民共和國刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。針對以上說法，公訴機關(guān)卻提出了不同的意見?！　12]參見2008年6月3日中國新聞網(wǎng)。當(dāng)然，對于此類做法的另一種解讀是，為了維護香港澳門回歸之初的社會穩(wěn)定，防止其成為各類罪犯特別是內(nèi)地犯罪分子的“避風(fēng)港”，適當(dāng)加強港澳與內(nèi)地的司法合作，也是合乎情理的。另外，公訴機關(guān)沒有證據(jù)證明鐘萬億接觸和控制過任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機關(guān)證據(jù)不足。該案主犯鐘萬億被判處死刑。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正?！　《?wù)撝袊鴤鹘y(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性?！　∷佬痰膹U止與社會制度無關(guān)。現(xiàn)在不行，就力爭將來。至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權(quán)的保護。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)?！　∵@種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言。、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。當(dāng)然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。我們認(rèn)為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化?！　τ诠P者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時就有了不同的觀點。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑?！　、釁⒁姀堄窬辏骸敖灰仔褪苜V案件‘明顯偏離市場價格’的司法認(rèn)定”，載《檢察日報》2007年8月26日?！　、蹍⒁娎畛山堋⒑铊F紅：“干股薪酬制探析——兼評審理公司糾紛征求意見稿第33條”，載《經(jīng)濟工作》2005年第8期?！　〉谌?，國家工作人員是否進行初始投資決定了受賄犯罪數(shù)額的計算方式。所以，以委托理財名義獲取“收益”，無論是《意見》中前一情形的普通形式的受賄，還是后一情形的變相形式的受賄，都完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。　　第三，應(yīng)當(dāng)重視否定高額收益受賄性質(zhì)的例外情況。(2)請托人將國家工作人員資金與自有資金混同于一個資金賬戶進行資本運作，司法機關(guān)無法通過賬面信息直接查實國家工作人員資金的應(yīng)得收益。只要在客觀上完成賄賂財物(累計數(shù)額較大)的交付行為，國家工作人員的職務(wù)便利實施或兌現(xiàn)為請托人謀取利益，即使沒有關(guān)于賄賂財物確定的對應(yīng)性供述，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的客觀事實將原本存在錯位的受財與謀利有效聯(lián)結(jié)，亦能追溯性地印證國家工作人員對為他人謀利后受財具有概括認(rèn)識。如果嚴(yán)格適用當(dāng)事人約定這一限制性要件，勢必?zé)o法在時間與空間上有效地連接被賄賂雙方故意割裂的受賄罪構(gòu)成要件，導(dǎo)致無法追究離職后收受賄賂行為的刑事責(zé)任。對于汽車等特殊動產(chǎn)而言，物權(quán)變更登記僅是對抗要件而非生效要件，物權(quán)是否發(fā)生變更仍然以是否交付為標(biāo)準(zhǔn)，同樣應(yīng)以特殊動產(chǎn)賄賂交付時間作為時間基點，計算交易型受賄的犯罪數(shù)額。因此，應(yīng)從買賣合同出發(fā)揭露權(quán)錢交易的犯罪流程。(2)以房屋交付作為計算當(dāng)?shù)厥袌鰞r格的時間基點。刑法解釋是對現(xiàn)有法律規(guī)定內(nèi)涵和外延進行的適用性解釋，必須符合法律本身的規(guī)定，不能超越法律規(guī)定的范圍，包括民事、商事、行政法律規(guī)范。⑧筆者認(rèn)為，由賄賂當(dāng)事人之外的第三方控制中間環(huán)節(jié)收取利潤，同樣能夠?qū)嵤┦苜V犯罪?！　∪绾芜\用刑法理論層層剖析增設(shè)中間環(huán)節(jié)的受賄本質(zhì)?筆者認(rèn)為，請托人低價轉(zhuǎn)讓貨物的初始受益者是關(guān)聯(lián)公司，通過關(guān)聯(lián)公司高價轉(zhuǎn)賣⑦貨物至國家工作人員所在單位這一環(huán)節(jié)，利潤直接轉(zhuǎn)移到了關(guān)聯(lián)公司?！　　　≡谠鲈O(shè)中間環(huán)節(jié)實施行賄的過程中，行賄人切斷本人或本單位與請托人的直接聯(lián)系，插入“第三者”——由賄賂雙方或第三人控制的交易組織，以其為周轉(zhuǎn)財物的紐帶，交易時請托人故意轉(zhuǎn)移利潤，意在支付賄賂?！　?一)增設(shè)中間環(huán)節(jié)獲取利潤的性質(zhì)判斷　　《意見》第1條第1款第3項規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益并以其他交易形式非法收受其財物的，亦屬受賄。其次，干股受賄未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際收取紅利的受賄既遂數(shù)額，根據(jù)具體情況分別采用不同的處理方法。實踐中部分國家工作人員收受的股權(quán)達到幾千萬股，卻基于時間原因或者溝通障礙無法及時將股權(quán)過戶至名下，同時亦沒有收取任何紅利。收受有限責(zé)任公司干股的股份價值，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓行為時干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價格計入受賄數(shù)額?！　?三)股份價值的計算　　《意見》將計算股份價值的時間點確定為“轉(zhuǎn)讓行為時”?！　〗Y(jié)合《公司法》關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓登記的規(guī)定可知，登記原則上并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，而是對抗要件，起到公示確認(rèn)作用。干股來源于股東贈與、吸納新股、公積金轉(zhuǎn)增股，是基于既有股份取得股權(quán)進而分紅的權(quán)利載體。③《意見》第2條將干股的概念界定為“未出資而獲得的股份”，明確了干股的基礎(chǔ)性特征——未實際出資。各級司法機關(guān)正確理解關(guān)鍵概念與細(xì)致把握操作難點，是認(rèn)真貫徹執(zhí)行《意見》的前提。未經(jīng)登記但達成合意的干股轉(zhuǎn)讓行為在公司法上并未生效，但在刑法上卻發(fā)生了事實轉(zhuǎn)讓。有必要結(jié)合《公司法》關(guān)于股份及其轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，就干股受賄案件疑難問題的實踐把握進行細(xì)化分析。作為受賄罪行為對象的干股，意指收受人未出資而獲得的具有相應(yīng)資金對應(yīng)、可收取紅利的合法股份。此類“干股”既沒有《意見》所指干股的表面形式，也不具備干股的本質(zhì)特征。股份轉(zhuǎn)讓權(quán)利變動的根本原因在于當(dāng)事人的意思表示?！　　兑庖姟返?條并沒有具體規(guī)定計算股份價值的價格依據(jù)。因此，股份有限公司的股份能夠在產(chǎn)權(quán)市場進行交易，收受股份有限公司的干股應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓行為時產(chǎn)權(quán)交易市場的價格計入受賄數(shù)額。首先，國家工作人員與請托人達成合意收受干股但并未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂。應(yīng)當(dāng)考慮以下認(rèn)定方式：(1)干股受賄未遂數(shù)額大于既遂數(shù)額，且獲取紅利數(shù)額未達到5千元以上的，直接以干股受賄未遂數(shù)額即干股股份價值定罪處罰。由于應(yīng)以受賄論處的“以其他交易形式收受請托人財物”的交易價格與市場價格不符，根據(jù)上述市場價格判斷規(guī)則進行反推，“其他交易形式”的本質(zhì)特征必定在于針對特定人設(shè)定偏離正常水平的優(yōu)惠價格。⑥增設(shè)環(huán)節(jié)的目的定位于表面合法，故其公司成立登記等均符合法律規(guī)定。增設(shè)中間環(huán)節(jié)的特點在于行賄人不直接支出財物給受賄人，一切資金往來均記錄在規(guī)范的公司會計賬冊中，表面上有根有據(jù)，天衣無縫?！　?二)交易型受賄犯罪數(shù)額計算的時間基準(zhǔn)　　《意見》第1條規(guī)定，交易型受賄案件的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算?！　〉诙瑢τ趪夜ぷ魅藛T高賣低買房屋的不動產(chǎn)受賄案件，應(yīng)當(dāng)將“交易時”界定為合同成立時。有的受賄人收受“期房”后，轉(zhuǎn)手倒賣給第三方，亦有受賄人收受房屋后并不辦理房權(quán)屬變更登記轉(zhuǎn)而出租牟利。所以，房屋買賣合同成立時，受賄人與行賄人已經(jīng)具備賄賂犯罪意思表示，應(yīng)認(rèn)定為“交易時”?！兑庖姟返?0條在遵循《批復(fù)》精神的基礎(chǔ)上，將《批復(fù)》的“事先約定”要件拓展為謀利之前或者之后的約定。上述規(guī)則抽離特定時間節(jié)點(離職前后)與特定行為方式(連續(xù)收受)，認(rèn)為特定形式的離職受財行為在客觀上足以表明國家工作人員在離職前與請托人有約定。對于第二種情形，應(yīng)當(dāng)如何判定“明顯高于出資應(yīng)得收益”?“委