【正文】 訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對死刑進(jìn)行了限制。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置?！　∨_(tái)灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩啵?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。其不同點(diǎn)在于：　　。第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。香港澳門的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行?！　H就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。　　如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。　　我們的意見是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交。但是實(shí)事求是地說，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長期以來堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請?jiān)賹?、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。全盤不行，就力取局部。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。為此，我國的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進(jìn)行必要的法律變通，前提是要受國家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國家整個(gè)法制的軌道?！　3]《中華人民共和國刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。針對以上說法，公訴機(jī)關(guān)卻提出了不同的意見?！　12]參見2008年6月3日中國新聞網(wǎng)。當(dāng)然，對于此類做法的另一種解讀是，為了維護(hù)香港澳門回歸之初的社會(huì)穩(wěn)定，防止其成為各類罪犯特別是內(nèi)地犯罪分子的“避風(fēng)港”，適當(dāng)加強(qiáng)港澳與內(nèi)地的司法合作，也是合乎情理的。另外，公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明鐘萬億接觸和控制過任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機(jī)關(guān)證據(jù)不足。該案主犯鐘萬億被判處死刑。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正?！　《?wù)撝袊鴤鹘y(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性?！　∷佬痰膹U止與社會(huì)制度無關(guān)?，F(xiàn)在不行，就力爭將來。至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。因此，這里所謂的保護(hù)主義，既是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，更主要是為了強(qiáng)調(diào)對于生命權(quán)的保護(hù)。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交。理由是因?yàn)檫@里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)?！　∵@種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實(shí)施，對中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言。、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。在有關(guān)死刑的問題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。我們認(rèn)為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化?！　τ诠P者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑?！　、釁⒁姀堄窬辏骸敖灰仔褪苜V案件‘明顯偏離市場價(jià)格’的司法認(rèn)定”，載《檢察日報(bào)》2007年8月26日。　?、蹍⒁娎畛山堋⒑铊F紅：“干股薪酬制探析——兼評審理公司糾紛征求意見稿第33條”，載《經(jīng)濟(jì)工作》2005年第8期?！　〉谌?，國家工作人員是否進(jìn)行初始投資決定了受賄犯罪數(shù)額的計(jì)算方式。所以，以委托理財(cái)名義獲取“收益”，無論是《意見》中前一情形的普通形式的受賄，還是后一情形的變相形式的受賄，都完全符合受賄罪的構(gòu)成要件?！　〉谌?，應(yīng)當(dāng)重視否定高額收益受賄性質(zhì)的例外情況。(2)請托人將國家工作人員資金與自有資金混同于一個(gè)資金賬戶進(jìn)行資本運(yùn)作，司法機(jī)關(guān)無法通過賬面信息直接查實(shí)國家工作人員資金的應(yīng)得收益。只要在客觀上完成賄賂財(cái)物(累計(jì)數(shù)額較大)的交付行為，國家工作人員的職務(wù)便利實(shí)施或兌現(xiàn)為請托人謀取利益，即使沒有關(guān)于賄賂財(cái)物確定的對應(yīng)性供述，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的客觀事實(shí)將原本存在錯(cuò)位的受財(cái)與謀利有效聯(lián)結(jié)，亦能追溯性地印證國家工作人員對為他人謀利后受財(cái)具有概括認(rèn)識(shí)。如果嚴(yán)格適用當(dāng)事人約定這一限制性要件，勢必?zé)o法在時(shí)間與空間上有效地連接被賄賂雙方故意割裂的受賄罪構(gòu)成要件，導(dǎo)致無法追究離職后收受賄賂行為的刑事責(zé)任。對于汽車等特殊動(dòng)產(chǎn)而言，物權(quán)變更登記僅是對抗要件而非生效要件，物權(quán)是否發(fā)生變更仍然以是否交付為標(biāo)準(zhǔn)，同樣應(yīng)以特殊動(dòng)產(chǎn)賄賂交付時(shí)間作為時(shí)間基點(diǎn)，計(jì)算交易型受賄的犯罪數(shù)額。因此，應(yīng)從買賣合同出發(fā)揭露權(quán)錢交易的犯罪流程。(2)以房屋交付作為計(jì)算當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格的時(shí)間基點(diǎn)。刑法解釋是對現(xiàn)有法律規(guī)定內(nèi)涵和外延進(jìn)行的適用性解釋，必須符合法律本身的規(guī)定，不能超越法律規(guī)定的范圍，包括民事、商事、行政法律規(guī)范。⑧筆者認(rèn)為，由賄賂當(dāng)事人之外的第三方控制中間環(huán)節(jié)收取利潤，同樣能夠?qū)嵤┦苜V犯罪?！　∪绾芜\(yùn)用刑法理論層層剖析增設(shè)中間環(huán)節(jié)的受賄本質(zhì)?筆者認(rèn)為，請托人低價(jià)轉(zhuǎn)讓貨物的初始受益者是關(guān)聯(lián)公司，通過關(guān)聯(lián)公司高價(jià)轉(zhuǎn)賣⑦貨物至國家工作人員所在單位這一環(huán)節(jié)，利潤直接轉(zhuǎn)移到了關(guān)聯(lián)公司?！　　　≡谠鲈O(shè)中間環(huán)節(jié)實(shí)施行賄的過程中，行賄人切斷本人或本單位與請托人的直接聯(lián)系，插入“第三者”——由賄賂雙方或第三人控制的交易組織，以其為周轉(zhuǎn)財(cái)物的紐帶，交易時(shí)請托人故意轉(zhuǎn)移利潤，意在支付賄賂?！　?一)增設(shè)中間環(huán)節(jié)獲取利潤的性質(zhì)判斷　　《意見》第1條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益并以其他交易形式非法收受其財(cái)物的，亦屬受賄。其次，干股受賄未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際收取紅利的受賄既遂數(shù)額，根據(jù)具體情況分別采用不同的處理方法。實(shí)踐中部分國家工作人員收受的股權(quán)達(dá)到幾千萬股，卻基于時(shí)間原因或者溝通障礙無法及時(shí)將股權(quán)過戶至名下，同時(shí)亦沒有收取任何紅利。收受有限責(zé)任公司干股的股份價(jià)值，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓行為時(shí)干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價(jià)格計(jì)入受賄數(shù)額?！　?三)股份價(jià)值的計(jì)算　　《意見》將計(jì)算股份價(jià)值的時(shí)間點(diǎn)確定為“轉(zhuǎn)讓行為時(shí)”?！　〗Y(jié)合《公司法》關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓登記的規(guī)定可知，登記原則上并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，而是對抗要件，起到公示確認(rèn)作用。干股來源于股東贈(zèng)與、吸納新股、公積金轉(zhuǎn)增股，是基于既有股份取得股權(quán)進(jìn)而分紅的權(quán)利載體。③《意見》第2條將干股的概念界定為“未出資而獲得的股份”，明確了干股的基礎(chǔ)性特征——未實(shí)際出資。各級司法機(jī)關(guān)正確理解關(guān)鍵概念與細(xì)致把握操作難點(diǎn)，是認(rèn)真貫徹執(zhí)行《意見》的前提。未經(jīng)登記但達(dá)成合意的干股轉(zhuǎn)讓行為在公司法上并未生效，但在刑法上卻發(fā)生了事實(shí)轉(zhuǎn)讓。有必要結(jié)合《公司法》關(guān)于股份及其轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，就干股受賄案件疑難問題的實(shí)踐把握進(jìn)行細(xì)化分析。作為受賄罪行為對象的干股，意指收受人未出資而獲得的具有相應(yīng)資金對應(yīng)、可收取紅利的合法股份。此類“干股”既沒有《意見》所指干股的表面形式，也不具備干股的本質(zhì)特征。股份轉(zhuǎn)讓權(quán)利變動(dòng)的根本原因在于當(dāng)事人的意思表示?！　　兑庖姟返?條并沒有具體規(guī)定計(jì)算股份價(jià)值的價(jià)格依據(jù)。因此，股份有限公司的股份能夠在產(chǎn)權(quán)市場進(jìn)行交易，收受股份有限公司的干股應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓行為時(shí)產(chǎn)權(quán)交易市場的價(jià)格計(jì)入受賄數(shù)額。首先，國家工作人員與請托人達(dá)成合意收受干股但并未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂。應(yīng)當(dāng)考慮以下認(rèn)定方式：(1)干股受賄未遂數(shù)額大于既遂數(shù)額，且獲取紅利數(shù)額未達(dá)到5千元以上的，直接以干股受賄未遂數(shù)額即干股股份價(jià)值定罪處罰。由于應(yīng)以受賄論處的“以其他交易形式收受請托人財(cái)物”的交易價(jià)格與市場價(jià)格不符，根據(jù)上述市場價(jià)格判斷規(guī)則進(jìn)行反推，“其他交易形式”的本質(zhì)特征必定在于針對特定人設(shè)定偏離正常水平的優(yōu)惠價(jià)格。⑥增設(shè)環(huán)節(jié)的目的定位于表面合法，故其公司成立登記等均符合法律規(guī)定。增設(shè)中間環(huán)節(jié)的特點(diǎn)在于行賄人不直接支出財(cái)物給受賄人，一切資金往來均記錄在規(guī)范的公司會(huì)計(jì)賬冊中，表面上有根有據(jù)，天衣無縫?！　?二)交易型受賄犯罪數(shù)額計(jì)算的時(shí)間基準(zhǔn)　　《意見》第1條規(guī)定，交易型受賄案件的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。　　第二，對于國家工作人員高賣低買房屋的不動(dòng)產(chǎn)受賄案件，應(yīng)當(dāng)將“交易時(shí)”界定為合同成立時(shí)。有的受賄人收受“期房”后，轉(zhuǎn)手倒賣給第三方，亦有受賄人收受房屋后并不辦理房權(quán)屬變更登記轉(zhuǎn)而出租牟利。所以，房屋買賣合同成立時(shí)，受賄人與行賄人已經(jīng)具備賄賂犯罪意思表示，應(yīng)認(rèn)定為“交易時(shí)”?！兑庖姟返?0條在遵循《批復(fù)》精神的基礎(chǔ)上，將《批復(fù)》的“事先約定”要件拓展為謀利之前或者之后的約定。上述規(guī)則抽離特定時(shí)間節(jié)點(diǎn)(離職前后)與特定行為方式(連續(xù)收受)，認(rèn)為特定形式的離職受財(cái)行為在客觀上足以表明國家工作人員在離職前與請托人有約定。對于第二種情形，應(yīng)當(dāng)如何判定“明顯高于出資應(yīng)得收益”?“委