【正文】 力的判決的變更不是一個(gè)簡(jiǎn)單的重新起訴、重新審判的問(wèn)題。但這并不意味著證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，因?yàn)榇藭r(shí)反訴人成了反訴的原告。 （三）關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題 無(wú)罪推定原則要求只有法院，并依照法定的訴訟程序，才能判定某人有罪，使一個(gè)人由無(wú)罪轉(zhuǎn)化為有罪，這個(gè)轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是看證明有罪的證據(jù)是否達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，我們不能照 搬 照抄外國(guó)的 “ 排除合理懷疑 ” 和 “ 內(nèi)心確信 ” 的證 明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@兩種標(biāo)準(zhǔn)都具有很強(qiáng)的主觀色彩，內(nèi) 20 容也不夠穩(wěn)定，而且缺乏監(jiān)督。但總的價(jià)值取向是：對(duì)非法獲得的口供，只要使用刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘或者其他非法方式取得 的 ，須一律排除，不得作為定案根據(jù)。也規(guī)定了對(duì)違法偵查行為的紀(jì)律處分，行政制裁，甚至刑事制裁等措施，但對(duì)非法取得的證據(jù)如何處理卻沒(méi)有規(guī)定，并未涉及以這些非法手段取得的證據(jù)是否可以作為定罪量刑的依據(jù)，法院在審判中也鮮有對(duì)證據(jù)獲取手段的合法性提出質(zhì)疑，而是一律作為定案的根據(jù)。一個(gè)根據(jù)刑訊逼供和非法搜查、扣押而獲得的證據(jù)所作出的裁判結(jié)果，即使結(jié)果符合客觀事實(shí)，公眾對(duì)此也會(huì)產(chǎn)生懷疑。 有的學(xué)者主張引入沉默權(quán)，理由是： 沉默權(quán)有助于抑制并消除警察暴力。對(duì)沉默權(quán)既要引入又要加以限制。兩者相結(jié)合，既尊重了相關(guān)國(guó)際文件的準(zhǔn)則，也體現(xiàn)出了我國(guó)刑事訴訟法律的內(nèi)在精神。各部門法包括刑事訴訟法中重要的法律原則都應(yīng)該在憲法中得到體現(xiàn)。 ” 菲律賓 1973 年 1 月 13 日生效的《憲法》第 4 條人權(quán)法案第 19 條規(guī)定： “ 在所有刑事訴訟中，直到犯罪被證明之前，被告應(yīng)推定為無(wú)罪，并享有由其本人和辯護(hù)人進(jìn)行陳述，被告知對(duì)其進(jìn)行控告的性質(zhì)和原因，要求進(jìn)行迅速、公平和公開(kāi)審判，同證人面對(duì)面對(duì)質(zhì)和要求以強(qiáng)制程序保證證人出庭并 24 為其提供證據(jù)的權(quán)利 ① 。法庭不只是懲罰犯罪的工具，也是保障人權(quán)的場(chǎng)所，法官應(yīng)當(dāng)適當(dāng)弱化 “ 犯罪控制 ” 觀的強(qiáng)勁勢(shì)頭，高揚(yáng)和強(qiáng)化個(gè)體 權(quán)利意識(shí)和權(quán)利被侵害時(shí)的法律救濟(jì)觀念，用個(gè)人權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力，用程序限制國(guó)家權(quán)力以保障其正當(dāng)行使，實(shí)現(xiàn)法治的 “ 雙贏 ” 。退而言之，就算被告人最終被證明是犯罪人，依照法律使其受到應(yīng)得的懲罰，刑事審判人員不能因其可能犯罪而審判中限制其應(yīng)享有的權(quán)利。 （三） 完善相關(guān)制度 一是 完善 非法證據(jù)排除制度。凡經(jīng)查證確實(shí)發(fā)球采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。 二是建立有限的沉默權(quán)制度。 參 考 文 獻(xiàn) [1]貝卡利亞； 論犯罪與刑罰 [M]；北京： 中國(guó)大百科全書(shū)出版社， 1993. [2]陳瑞華；刑事審判原理論 [M]；北京： 北京大學(xué)出版社， 1997. [3]程味秋； 聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約和刑事司法文獻(xiàn)匯編 [M] ；北京： 中國(guó)法 制出版社， 2021. [4]孫長(zhǎng)永；沉默權(quán)制度研究 [M] ；北京： 法律出版社， 2021. [5]寧漢林；論無(wú)罪推定 [M] ；北京： 中國(guó)社會(huì)科學(xué)， 1982. [6]金瑞鋒；試論無(wú)罪推定原則的立法完善 [J]； 山東法學(xué)， 1999，（ 2） . [7]李昌道、董茂云；西方沉默權(quán)比較研究 [M]； 訴訟法學(xué) 雖然排除非法證據(jù)有可 能使一部分犯罪逃脫懲罰，但正如美國(guó)最高法院大法官奧立佛 ?溫戴爾 ?霍爾姆斯（ Oliver Wendell Holmes， Jr.）所說(shuō)： “ 罪犯逃脫法網(wǎng)與政府的非法行為相比，罪孽要小得多。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們 26 協(xié)助調(diào)查。無(wú)罪推定原則是一項(xiàng)在國(guó)際上得到認(rèn)可的先進(jìn)的司法標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的保障。在法律面前，人人都是平等的，被告人未必是犯罪人，不能因?yàn)槠湔驹诒桓嫒讼希蛣儕Z其應(yīng)享 ① 林勁松 ； 作為憲法原則的無(wú)罪推定 [J]； 甘肅社會(huì)科學(xué) ， 2021(5)。因此要想在我國(guó)全面實(shí)行無(wú)罪推定原則，首先應(yīng)解決的是一個(gè)法律價(jià)值觀念的更新與改變。 ” 法國(guó)第一部憲 法，即大革命期間制定的 1791 年憲法將《人權(quán)宣言》全文載入，無(wú)罪推定因此首次成為憲法原則。舉證責(zé)任由控訴方來(lái)承擔(dān)是直接加大了控訴的難度，無(wú)罪推定和沉默權(quán)則直接強(qiáng)化了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，這樣的制度設(shè)置體現(xiàn)了刑事訴訟對(duì)控辯平等的追求。這樣不僅能有效地防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，還能促使辦案人員提高偵查素質(zhì)，由此可以使他們將辦案的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到查證、取證、舉證上來(lái)。 我國(guó)的偵查技術(shù)、偵查裝備相對(duì)落后，不足以將無(wú)罪推定原則貫徹到底。 （五）關(guān)于沉默權(quán)問(wèn)題 在西方，沉默權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利，是一項(xiàng)人權(quán)。司法公正，不僅包括實(shí)體公正，而且包括程序公正，二者齊頭并進(jìn)，不可偏重。 我國(guó)刑事訴訟法中是否應(yīng)確立非法證據(jù)排除規(guī)則，早在刑事訴訟法修改以前就有過(guò)爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)價(jià)值權(quán)衡問(wèn)題。這種證據(jù)資格，在英美法系國(guó)家被稱為可采性。在西方，刑事訴訟的不同階段可適用不同的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，如移送起訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為 “ 有定罪可能 ” ，美國(guó)將提起公訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為 “ 合理的根據(jù) ” ，日本將提起公訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為 “ 有犯罪嫌疑 ” ，德國(guó)將提起公訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為 “ 有足夠的事實(shí)根據(jù) ” ，而定罪標(biāo)準(zhǔn)采用 “ 事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分 ” 或 “ 排除合理懷疑 ” 或 “ 建立內(nèi)心確信 ” 。根據(jù) “ 天賦人權(quán) ” 理論，一個(gè)人生來(lái)是無(wú)罪的，其無(wú)罪是不需要證明的，只有有罪才需證明，這在我國(guó)也是普遍承認(rèn)的。扎扎實(shí)實(shí)做好證據(jù)證明工作，才能順利有效地進(jìn)行審判工作，實(shí) 現(xiàn)真正意義上的審判程序公正和實(shí)體公正，使得人權(quán)得到切實(shí)保障，最終體現(xiàn)法律的公正、權(quán)威和尊嚴(yán)。 ① 中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心主任樊崇義教授即持此觀點(diǎn)。 ” ② 由此可以看出，從法院判決到執(zhí)行關(guān)于證據(jù)不足的無(wú)罪判決存在著兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是按審判程序公正的標(biāo)準(zhǔn)，判決應(yīng)只有兩種，要么是有罪判決，要么是無(wú)罪判決，不應(yīng)再另立一種證據(jù)不足的無(wú)罪判決。 ” 在實(shí)際的刑事審判中，有的案件有罪證據(jù)和無(wú)罪證據(jù)勢(shì)均力敵，定也定不了， 否也否不了，按照國(guó)家實(shí)行的關(guān)于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)，矛盾排除不掉，證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分，不能認(rèn)定被告人有罪。但是，無(wú)罪推定原則 畢竟 為刑事訴訟制 度的民主與文明發(fā)展提出了要求、明確了方向，因而具有重要的推動(dòng)刑事訴訟制度民主與文明進(jìn)步的積極意義。 第三，如果說(shuō)在刑事訴訟過(guò)程中，既要完成追究犯罪人刑事責(zé)任，又要注意 16 避免使無(wú)辜者受刑事追究，是自刑事訴訟制度出現(xiàn)以后就產(chǎn)生的雙重且往往是矛盾的任務(wù)，那么，如何協(xié)調(diào)完成這兩項(xiàng)任務(wù)就是判明刑事訴訟制度民主與文明程度的重要標(biāo)志。 無(wú)罪推定原則的社會(huì)價(jià)值 第一，刑訴制度的民主程度雖然可以體現(xiàn)在許多方面，但被告人的訴訟權(quán)利的有無(wú)及廣泛程度，卻是其中最突出甚至可以說(shuō)是最重要的一個(gè)方面。無(wú)罪推 15 定對(duì)于實(shí)現(xiàn)這兩項(xiàng)任務(wù)，具有不應(yīng)忽略及不可或缺的作用。無(wú)罪推定的價(jià)值體現(xiàn)為，在判決前應(yīng)假定被告人是無(wú)罪的，這就從一個(gè)相反的角度對(duì)司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)提出了要求：它要求司法機(jī)關(guān)在訴訟的各個(gè)階段時(shí)時(shí)注意自己對(duì)犯罪事實(shí)和刑事被告人的認(rèn)識(shí)，是否有確實(shí)、充分的根據(jù)，以推翻法律的這種假定 。同時(shí)，無(wú)罪推定的各項(xiàng)要求并不是孤立存在、各不相干的，而是環(huán)環(huán)相扣，只有整體運(yùn)作才能共同實(shí)現(xiàn)無(wú)罪推定原則。因此可以說(shuō)，使被告人擺脫訴訟客體的地位，而具有訴訟權(quán)利主體的身份，是無(wú)罪推定原則的基本要求之一。由此可見(jiàn)，無(wú)罪推定原則不但具有一定的普適性，能夠確保刑事訴訟公正性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而且已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)賴以存續(xù)和發(fā)展的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。法國(guó)《刑事訴訟法》第 170 條規(guī)定： “ 預(yù)審法官認(rèn)定 ??指控被告人的依據(jù)不足者，應(yīng)做出命令，宣布此條停止執(zhí)行 ” ， “ 審判 前拘留的被告人應(yīng)予釋放 ” 。此外，聯(lián)合國(guó) “ 少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則 ” 第 7 條、世界刑法學(xué)會(huì)第 15 屆代表大會(huì) “ 關(guān)于刑事訴訟中人權(quán)問(wèn)題的決議 ” 第 17 條，都有關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定，沉默權(quán)規(guī)則正式成為國(guó)際社會(huì)的一種共識(shí) ② 。法律設(shè)置沉默權(quán)的特權(quán)原因在于：犯罪嫌疑人、被告人與追究犯罪的國(guó)家機(jī)關(guān)之間的力量對(duì)抗不平 等。嚴(yán)格地說(shuō)，被告不負(fù)證明自己無(wú)罪的責(zé)任，但如果被告方對(duì)指控的有罪證據(jù)予以否定或反駁，或 者 提出自己屬無(wú)刑事責(zé)任能力人、應(yīng)免除或豁免刑事責(zé)任的主張時(shí)，其應(yīng) 承擔(dān)舉證責(zé)任。蘇聯(lián)學(xué)者希夫曼曾寫道： “ 我們?cè)谫Y產(chǎn)階級(jí)國(guó)家中可以看到：當(dāng)涉及統(tǒng)治階級(jí)潛在的敵對(duì)者時(shí)，無(wú)罪推定這一原則就被摒棄了。犯罪嫌疑人、被告人不能自證其罪，他們有反駁控訴，證明自己無(wú)罪的權(quán)利，但是沒(méi)有證明自己無(wú)罪的義務(wù)。 9 的思想火花，畢竟沒(méi)能劃破我國(guó)數(shù)千年封建專制刑事訴訟制度的黑夜，留給我們的是只開(kāi)花不結(jié)果的遺憾。當(dāng)資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，就將該原則規(guī)定為法律，并進(jìn)而以此原則的精神為指導(dǎo)，確立了一系列與有罪推定現(xiàn)象相對(duì)立的訴訟制度。 第二，無(wú)罪推定是資產(chǎn)階級(jí)在反封建斗爭(zhēng)中，針對(duì)其專制野蠻的有罪推定刑訴制度而提出的。例如，無(wú)罪推定究竟包含哪些內(nèi)容，該原則與其他有關(guān)法律規(guī)定有著怎樣的聯(lián)系；該原則為什么會(huì)成為具有世界普遍意義的法律文化現(xiàn)象，等等。 1966 年通過(guò)并于 1976 年生效的聯(lián)合國(guó)《公民和政治權(quán) 利公約》 得到了世界各國(guó)廣泛承認(rèn)這一事實(shí)，充分說(shuō)明了這一點(diǎn) 。如在尊奉判例為法律淵源的美國(guó)，其最高法院法官羅伯特?杰克遜在斯塔克訴博伊爾一案中的贊成意見(jiàn)里說(shuō)：定罪以前 ，被告人仍享有的傳統(tǒng)自由權(quán)利，就不允許妨礙其辯護(hù)的準(zhǔn)備工作，并阻止其在定罪之前受懲罰。如果對(duì)無(wú)罪推定僅從字面含義來(lái)理解，將會(huì)導(dǎo)致一些荒謬的結(jié)論，對(duì)此，后文將予進(jìn)一步地說(shuō)明。 筆者認(rèn)為，探討無(wú)罪推定原則的基本內(nèi)涵，除了上述含義的理解外，更應(yīng)當(dāng)把握好以下兩個(gè)方面的含義： （ 1） 字面的理解 “ 無(wú)罪推定 ” 一詞是我們直接從日文譯來(lái)的，當(dāng)然，人們并不是將 “ 無(wú)罪推定 ” 僅僅作為一個(gè)普通詞，而是作為刑事訴訟理論和法 律中的一個(gè)專門術(shù)語(yǔ)來(lái)理解的。其次，“ 無(wú)罪推定 ” 的立法例，應(yīng)是進(jìn)行研究時(shí)需充分注意的客觀情況。當(dāng)然，這種法律擬制只是一種暫時(shí)性的假定，并允許以確實(shí)充分的證據(jù)來(lái)推 翻。持這種觀點(diǎn) 學(xué)者 認(rèn)為，無(wú)罪推定的基本精神是要求以證據(jù)定罪。 ” 我國(guó)對(duì)上述國(guó)際法律文件享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)， 包括對(duì)其中的 “ 無(wú)罪推定 ” 原則也享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。 1966 年 12 月 16日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》再次確認(rèn)無(wú)罪推 定原則，在第 14 條第 2 款規(guī)定： “ 凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無(wú)罪 ” ，將無(wú)罪推定作為人類家庭成員應(yīng)當(dāng)享有的一項(xiàng)公民權(quán)利和政治權(quán)利，要求各締約國(guó)采取必要措施加以保障。 前蘇聯(lián)、前東歐一些社會(huì)主義國(guó)家的刑事訴訟立法也對(duì)無(wú)罪推定原則予以肯定。 2 一、無(wú)罪推定原則概述 （一）無(wú)罪推定原則歷史淵源 從各國(guó)法制史上看，無(wú)罪推定作為封建社會(huì)有罪推定和刑訊逼供的對(duì)立產(chǎn)物，是資產(chǎn)階級(jí)革命勝利以后在否定以犯罪嫌疑人或者被告人有罪為出發(fā)點(diǎn)的糾問(wèn)式刑事程序的基礎(chǔ)上形成并發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)法 律原則。學(xué)者認(rèn)為“無(wú)罪推定”這四個(gè)字就明顯體現(xiàn)了尊重基本人權(quán)和人的人格尊嚴(yán)的理念，而且從它的產(chǎn)生來(lái)看 ，在政治上是資產(chǎn)階級(jí)為在斗爭(zhēng)中保護(hù)自己而提出的口號(hào)，這一口號(hào)在法律上的基本要求是：不得僅認(rèn)為某人犯罪就放棄社會(huì)對(duì)他的保護(hù)而實(shí)施逮捕、拘禁、拷訊等折磨。 隨著社會(huì)的進(jìn)步，法治化程度也得到了極大的提高，公民權(quán)益的保障措施也越來(lái)越完善。因此該原則在我國(guó)刑事訴訟實(shí)踐中得到切實(shí)貫徹，對(duì)推進(jìn)法制建設(shè)和法治民主化具有重要意義。由于無(wú)罪推定原則所包含的價(jià)值（十分廣泛而重大），國(guó)外學(xué)者對(duì)無(wú)罪推定原則進(jìn)行了廣泛而深入的研究。筆者試圖從無(wú)罪推定原則的概念、歷史流變和哲學(xué)根基為切入點(diǎn)，分析我國(guó)確立無(wú)罪推定原則的重大現(xiàn)實(shí)意義，以及貫徹?zé)o罪推定原則的配套法律規(guī)則，進(jìn)而探討在未來(lái)貫徹?zé)o罪推定原則將遇到的阻礙因素及解決對(duì)策。法國(guó) 1789 年《人權(quán)宣言》第 9條明確規(guī)定： “ 任何人在其未被宣告為犯罪以前，應(yīng)當(dāng)被假定為無(wú)罪 ” ，從而把無(wú)罪推定正式確定為一項(xiàng)法治原則，并為后來(lái)各國(guó)所廣泛接受，成為許多國(guó)家憲法性公民權(quán)利的重要組成部分。 1950年 11 月 4 日在羅馬簽訂的《歐洲人權(quán)公約》第 6 條第 2 款也規(guī)定 “ 凡受刑事控告者在未經(jīng)依法公開(kāi)審判證實(shí)有罪之前，應(yīng)被推定為無(wú)罪 ” 。 ” 《公民權(quán)利和政治 權(quán)利國(guó)際公約》第 14 條第 2 款規(guī)定 “ 受刑事控告之人，未經(jīng)依法確定有罪以前，應(yīng)假定其無(wú)罪。 （ 2） 有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)罪推定是指：司法人員在沒(méi)有充分確實(shí)的證據(jù)證明刑事被告人有罪以前，不應(yīng)認(rèn)定其是罪犯或應(yīng)認(rèn)為其是無(wú)罪的。例如對(duì)長(zhǎng)期下落不明的人宣告 “ 失蹤 ” 或 “ 死亡 ” 等等。根據(jù)該原則的實(shí)際內(nèi)容和外 文原意，應(yīng)譯為 “ 無(wú)罪假定 ” 。這些核心內(nèi)容包括：在被告人有罪無(wú)罪、罪輕罪重疑惑不決時(shí)，應(yīng)從有利于被告人作結(jié)論 ， 證明被告人有罪的責(zé)任，由控訴一方承擔(dān)；被告人應(yīng)有沉默權(quán)，其拒絕陳述，不應(yīng)作為有罪的根據(jù)。 ” 但筆者認(rèn)為，這種對(duì)字面含義不同理解的探討，雖然也是有益的，但不是 6 關(guān) 鍵所在，重要的是考察無(wú)罪推定的立法例并探討其字面含義之外的法律意義及其他意義。當(dāng)然，也有對(duì)其更進(jìn)一步的闡述。 第二，無(wú)罪推定作為一項(xiàng)法律原則，是一種具有世界性普遍意義的法律文化現(xiàn)象。 通