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法律畢業(yè)論文-免費閱讀

2025-11-08 22:28 上一頁面

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【正文】 這一機制開創(chuàng)了區(qū)域經(jīng)濟建設(shè)的新途徑,順應(yīng)了在求同存異背景下全球化的內(nèi)在要求。這就要求締約國家之間必須處于相同或者相似的法治水平之上,一定程度上促使法治水平相對落后的國家改革本國法律制度和規(guī)則,實現(xiàn)與國際接軌。由此,國際社會大力推動國際層面的法律協(xié)調(diào)?!?2 〕在這一情況下,跨國法律協(xié)調(diào)制度則成為解決區(qū)域經(jīng)濟建設(shè)各國法律制度和規(guī)則差異的有效手段和途徑。第二,不同法律制度和規(guī)則可能會對希望進入東道國的外國生產(chǎn)商造成不合理的高成本。在近30年的發(fā)展中,跨國法律協(xié)調(diào)制度逐步顯示出其獨有的制度功能優(yōu)勢,逐漸成為跨國法律協(xié)調(diào)機制的核心內(nèi)容,其制度內(nèi)涵也逐漸豐富,從最初的國際貿(mào)易貨物買賣的質(zhì)量評定法律協(xié)調(diào)發(fā)展到當(dāng)代的專業(yè)服務(wù)、金融銀行領(lǐng)域的相互承認。這就極大的便利了歐盟內(nèi)部金融資本的自由流動。締約國之間相互允許取得對方國家從業(yè)資格的專業(yè)服務(wù)人員進入本國市場從業(yè)。更為重要的是,通過締約國家之間法律制度和規(guī)則的相互承認和對接,實現(xiàn)締約國家之間從經(jīng)濟上的一體化到法律規(guī)則體系上的協(xié)調(diào)發(fā)展。二、跨國法律協(xié)調(diào)機制運行原理就目前情況來看,跨國法律協(xié)調(diào)機制以國家對外的相互認可條約為基礎(chǔ)和核心。關(guān)于認可的方式,該款規(guī)定,“此類承認可通過協(xié)調(diào)或其他方式實現(xiàn),或可依據(jù)與各締約方之間或相關(guān)主管機構(gòu)之間的協(xié)議或安排,或可自動給予”。2004年2月,簽署了便利香港居民報考內(nèi)地保險中介從業(yè)人員基本資格考試的合作協(xié)議。條約中有意回避了監(jiān)督執(zhí)行、糾紛解決等制度,轉(zhuǎn)而約定出現(xiàn)實際影響互認效果的情況之后,由雙方的外交部門進行共同評定后,通過外交途徑予以解決。與之相比,美澳協(xié)議的制度成本則顯得更為低廉。國際上跨國法律協(xié)調(diào)機制的另一種典型做法是區(qū)域經(jīng)濟體或者主權(quán)國家對外簽訂雙邊或多邊互認協(xié)議,相互承認對方的法律制度和規(guī)則。因此,跨國法律協(xié)調(diào)機制的建立和執(zhí)行不僅來源于國家之間的條約,更受到超國家機構(gòu)的推動和監(jiān)督,這就有效保證了這一機制的執(zhí)行力度。到2005年,歐盟提出三步走計劃的第一步已經(jīng)完成,在接下來的過程中將著力推進各成員國對于互認制度的落實工作,建立并強化專門的監(jiān)督機構(gòu)?!? 〕在實踐之中,這一專門的協(xié)調(diào)機構(gòu)也發(fā)揮了巨大的作用。進而,歐盟在1985年出臺的歐盟發(fā)展白皮書中從確定和發(fā)展了這一制度。為消除歐盟內(nèi)部因法律制度和規(guī)則差異所帶來的壁壘,在內(nèi)部成員國跨國法律協(xié)調(diào)機制的建設(shè)上,歐盟曾優(yōu)先考慮統(tǒng)一化的模式,即制定在全歐洲范圍內(nèi)通用的法律規(guī)則和標(biāo)準。這意味著“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)想步入全面務(wù)實的發(fā)展新階段。充分重視和發(fā)揮消費者協(xié)會等社會團體的維權(quán)作用,使其真正成為代表消費者利益,依靠群眾積極發(fā)揮群眾監(jiān)督作用,大力加強法制建設(shè)與教育,提高我國消費者的法律意識,運用法律維護自己的權(quán)益。七、完善我國格式合同法律制度的思考格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ),結(jié)果卻成為了濫用自由權(quán)利的典范,走向了契約自由的反面,引起了立法、司法、行政的廣泛關(guān)注,甚至是社會對格式合同的普遍的敵視,在今天格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對它進行相應(yīng)的規(guī)制。一般的說,格式合同的受害者都是經(jīng)濟生活中的弱者。(二)完善格式合同法律制度的建議?!逗贤ā芬?guī)定我國行政機關(guān)有權(quán)干預(yù)不公正格式合同,對此法律應(yīng)該做出更加具體的規(guī)定?;蛘哒f,是指通過法院對格式合同糾紛的處理,消除格式合同中不公平條款的影響,維護合同相對人的利益。(一)格式合同規(guī)制的方式縱觀國內(nèi)外對格式合同的規(guī)制,主要有以下方式:,是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律,當(dāng)格式合同出現(xiàn)此類條款時,宣告其無效。我國《合同法》第3 9條第2款:“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。有關(guān)格式合同法條內(nèi)容的過于簡單、概括,理解和適用上難免存有疑義,在司法實踐中容易出現(xiàn)不同法院審理做出不同裁判的情況,從而影響對相對人權(quán)益的一體保護。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進經(jīng)濟、生產(chǎn)的發(fā)展。格式條款的制定者正是通過在合同中規(guī)定限制或者免除自己責(zé)任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責(zé)來逃避其應(yīng)負的法律責(zé)任,使合同關(guān)系不公正,違背了公平的原則。盡管從形式上講,當(dāng)事人概括地接受了企業(yè)所提供的合同條款,這種接受本身就是其意思自治的體現(xiàn),是他自愿接受合同約束。(五)補充法律規(guī)定的不足再完備的法律、法規(guī)也不能涵蓋一切交易形態(tài),而格式合同的實施就可以使大宗交易變得容易,為現(xiàn)代技術(shù)在交易中的使用創(chuàng)造條件。在交易的過程,往往雙方盡力避免風(fēng)險,保障交易的成功,享受合同所帶來的利益。以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果,這是現(xiàn)代商品經(jīng)濟的主體所追求的目標(biāo)。、持續(xù)性和細節(jié)性。格式合同本身使用簡捷,省時,經(jīng)濟,體現(xiàn)了經(jīng)濟生活高速效、低耗費的特點與交易高速度的要求,這是格式合同產(chǎn)生的直接原因,臺灣民法學(xué)者黃越欽先生認為,格式合同之所以日益普遍,主要有三種社會動機:(一)法律行為產(chǎn)生或締約行為的強制性傾向(三)締約、履行大量的發(fā)生于不斷的重復(fù)。表現(xiàn)在法律上便是注重當(dāng)事人意思一致的內(nèi)容。臺灣地區(qū)稱之為定性化契約。據(jù)有關(guān)資料顯示,對西方發(fā)達國家所產(chǎn)生的合同經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)有99%以上的交易行為是通過簽訂格式合同來完成的。年,第幾版 ,《雜志名》[J],時間,第幾期。(三)數(shù)罪并罰中,允許刑種升格。除故意殺人罪、爆炸罪等少數(shù)極其嚴重的犯罪外,其他犯罪不再保留死刑。在刑事立法中,隨著犯罪行為社會危害性的增加,必然存在著刑種升格現(xiàn)象,即用較重的刑種代替較輕的刑種來懲罰犯罪。立法者為什么要對一些同種數(shù)罪規(guī)定單獨的法定刑,原因之一可以歸結(jié)為因為我國有期徒刑的最高刑期太低。折中論現(xiàn)在處于通說的地位。理由是:(1)從我國建國以來的刑事立法與外國的某些刑事立法來看,數(shù)罪并罰的數(shù)罪是指異種數(shù)罪,不包括同種數(shù)罪;(2)我國刑法的大部分條文規(guī)定了輕重不同的多個量刑幅度,一個人犯同種數(shù)罪后作為從重或加重法定刑的情節(jié)處理,能夠做到罪刑相適應(yīng)。(四)緩刑或假釋考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰依據(jù)刑法第77條、第86條,可歸結(jié)為以下兩點:第一,被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰,情形比較簡單,對漏罪或新罪作出判決,把對漏罪或新罪判處的刑罰與前罪判處的刑罰按照刑法第69條的規(guī)定,決定執(zhí)行的刑罰。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定,判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前,發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的,應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪(包括同種罪)作出判決,把前罪判決所判處的刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰,按照刑法第69條的規(guī)定,決定執(zhí)行的刑罰。也就是說,它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔,將其分別適用于不同刑種或刑罰結(jié)構(gòu)的數(shù)罪合并處罰的方法。根據(jù)第69條第2款的規(guī)定,如果數(shù)罪中有判處附加刑的,附加刑仍須執(zhí)行。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中,針對發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪等的不同情形,規(guī)定不同的處理方式,以體現(xiàn)刑罰的公平正義。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后,對數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法,作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定,從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。(三)原則特征,即對一人所犯的數(shù)罪合并處罰,在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上,按照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。這一制度具有以下三個主要的特征:(一)罪數(shù)特征,即一人犯有數(shù)罪。正確理解和適用這一制度,是關(guān)系到貫徹社會主義法制原則、嚴格依法辦案的一個重要問題。(二)時間特征,即數(shù)罪必須是在法定期限以內(nèi)發(fā)生的。根據(jù)“有罪必罰、一罪一罰”的原則,自然推出對于犯罪人犯數(shù)罪的情形,應(yīng)當(dāng)以并罰為原則這一當(dāng)然結(jié)論。(三)在行刑階段,對于犯罪人實行數(shù)罪并罰,主要考慮的是刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟性問題。即數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的,不論其他罪被判處何種較輕的主刑,只執(zhí)行死刑,不再執(zhí)行其他較輕的主刑;數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的,也不論其他罪被判處何種較輕的主刑,只執(zhí)行無期徒刑,不再執(zhí)行其他較輕的主刑。數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的,采取限制加重原則。由于不同情況的數(shù)罪顯示的犯罪人主觀惡性和人身危險性不同,我國刑法規(guī)定了不同的并罰原則,下面簡述幾種不同情況數(shù)罪的并罰:(一)判決宣告以前就查明的一人犯數(shù)罪的并罰判決宣告以前一人犯數(shù)罪,并均已被發(fā)現(xiàn),這是數(shù)罪并罰的基本形式。如果被執(zhí)行在執(zhí)行期間犯了數(shù)個新罪,應(yīng)當(dāng)分別進行確定宣告刑后與前一判決沒有執(zhí)行的刑罰進行并罰。應(yīng)當(dāng)注意的是,這里的同種數(shù)罪應(yīng)從構(gòu)成要件的一致性上判斷是否同一;雖在一個法條內(nèi)規(guī)定,但是屬于不同犯罪構(gòu)成要件的,應(yīng)當(dāng)視為異種數(shù)罪,異種數(shù)罪是指犯罪人出于數(shù)個故意或者過失,實施了數(shù)個獨立的犯罪行為,侵害了數(shù)個不同性質(zhì)的直接客體,觸犯了刑法規(guī)定的數(shù)個不同罪名的數(shù)罪。理由是:(1)我國刑法總則明確規(guī)定了數(shù)罪并罰原則,同種數(shù)罪也是數(shù)罪,當(dāng)然應(yīng)當(dāng)并罰,否定同種數(shù)罪并罰,無法律根據(jù);(2)只有對同種數(shù)罪進行并罰,才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng),使罪犯受到應(yīng)得的懲罰;(3)從社會危害性上看,同種數(shù)罪和異種數(shù)罪的社會危害性孰大孰小,僅從數(shù)罪性質(zhì)相同或相異的角度很難作出判斷,應(yīng)具體案件具體分析。而在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前,發(fā)現(xiàn)這些罪的同種漏罪或者再犯同種新罪時,又不得不按數(shù)罪并罰的方法處罰;在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)同種漏罪的,還得另行起訴,單獨判處刑罰,這就難免導(dǎo)致僅因部分案情發(fā)現(xiàn)早晚的不同,而出現(xiàn)差別顯著的處罰結(jié)果。假如一名罪犯犯了五個異種罪,每個罪的法定最高刑都是15年有期徒刑,而不含無期徒刑、死刑,根據(jù)我國數(shù)罪并罰的規(guī)定,他最多也是被執(zhí)行20年有期徒刑,也無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。如前所述,依按我國現(xiàn)有的數(shù)罪并罰制度,如果所有同種數(shù)罪都按數(shù)罪并罰處理,會導(dǎo)致一部分同種數(shù)罪的并罰結(jié)果輕于我國刑法現(xiàn)有的量刑幅度,不能達到罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。而且嚴格限制死刑的適用,也符合刑法的歷史發(fā)展趨勢。它的發(fā)展反應(yīng)了人們對自身的認識和自我調(diào)整不斷走向完善與折衷的過程,想要深入而準確地理解這一制度并非開始時想象的那樣簡單。隨著科學(xué)技術(shù)水平和經(jīng)濟的發(fā)展以及生產(chǎn)的規(guī)?;?、社會化和交易的批量化,格式合同也在不斷地完善和發(fā)展,特別是在資本主義的壟斷時期,格式合同找到了良好發(fā)展的經(jīng)濟環(huán)境。德國民法稱為一般契約條款,法國稱為附和合同,葡萄牙法、澳門法稱為加入合同,英美稱為標(biāo)準合同,中國臺灣地區(qū)則稱為定型化契約,在中國大陸有兩種稱謂:一是《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》稱為格式合同,二是《中華人民共和國合同法》稱為格式條款。二、格式合同的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)濟的發(fā)展推動著社會各個領(lǐng)域的進步,格式合同的出現(xiàn)有其深刻的經(jīng)濟原因和社會背景,在簡單的商品交換時代,由于商品交換很難形成規(guī)模交易,交易合同的訂立均需要當(dāng)事人的具體協(xié)商。20世紀20年代后公用事業(yè)廣泛的采用格式合同。格式合同在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制定出來了,而不是在雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上制定的,條款的內(nèi)容由格式合同的一方事先明確規(guī)定。格式合同條款一經(jīng)擬定,在相當(dāng)長的時期內(nèi)具有穩(wěn)定性,不能隨意修改,只要與之締結(jié)合同的當(dāng)事人完全同意就構(gòu)成了締結(jié)雙方,不能再就合同條款討價還價。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,格式合同作為經(jīng)濟交易手段的重要性將更加明顯,作用也更加突出。否則,郵局就要與每個顧客就合同條款進行協(xié)商,可想而知需要增加多少工作人員和交易成本。(四)格式合同便于國家宏觀調(diào)控國家的經(jīng)濟為了調(diào)控經(jīng)濟,穩(wěn)定社會經(jīng)濟生活,國家就利用其“無形之手”來干預(yù)經(jīng)濟。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定,統(tǒng)一了人們的法律行為。比如,為了節(jié)約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己,或者在合同中約定以其營業(yè)所在地法院為糾紛的管轄法院等。而對方當(dāng)事人則通常無力抗拒這種單方面的風(fēng)險轉(zhuǎn)移,因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進行商討?!鞍酝鯒l款”之所以能霸道橫行因為:一是市場尚未發(fā)育成熟,許多行業(yè)市場準入的門檻太高,導(dǎo)致經(jīng)營者過少,生產(chǎn)者和經(jīng)營者處于壟斷地位,消費者別無選擇;二是信息不對稱,消費者不知道自己可以選擇什么;三是個別部門的職能轉(zhuǎn)換沒有到位,沒有負起服務(wù)和監(jiān)管職責(zé)。從世界各國關(guān)于格式合同的立法規(guī)制模式看,應(yīng)該制定專門的格式合同規(guī)制法,全面規(guī)制格式合同。在把效率、自由、公平作為價值取向的當(dāng)今社會,格式合同的法律規(guī)制已成為一種現(xiàn)實性需要,它在給現(xiàn)代社會帶來效率和便利的同時,也在日益威脅著公平與正義。我國民事立法并未對格式合同的問題作一般性的規(guī)定,但《民法通則》中的有關(guān)誠實信用、公序良俗、公平原則的條文要理解為限制不公平條款的一般性規(guī)定。行政規(guī)制可以防止部分不當(dāng)條款的出現(xiàn),也可以及時廢止不當(dāng)條款的使用,尤其是對涉及公共利益的壟斷行業(yè)的格式合同的行政規(guī)制,可保護廣大消費者的利益。但在存在行業(yè)利益的情況下,這種軟性的自我監(jiān)督起不了多大作用。例如,經(jīng)營者有時通過格式合同限制競爭或者從事其他不正當(dāng)競爭(如公用企業(yè)限制競爭、強迫交易、附加不合理條件等),此時需要以反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法予以規(guī)制。因此,對于格式合同損害交易對方的行為和爭議,我國應(yīng)當(dāng)完善救濟制度。,提高消費者以及其他經(jīng)濟弱者的法律意識和自我保護意識。賦予特定機構(gòu)或法院司法機關(guān)撤消格式合同中部分或全部違反公平與誠信原則的條款。從制度設(shè)計來看,跨國法律協(xié)調(diào)以相互承認對方特定法律行為在本國的效力為核心,可以有效的促進國家之間商品和生產(chǎn)要素的自由流動,并從制度對接的角度提高區(qū)域一體化水平。〔1 〕美國則積極與其他國家簽訂法律制度相互認可雙邊或多邊條約,其中2008年以美國為首的北美自由貿(mào)易區(qū)與澳大利亞之間的多邊認可條約以其范圍之廣、開放程度之高引起國際社會的廣泛關(guān)注?!? 〕該判例表明,如果產(chǎn)品滿足了最低程度的要求,在一成員國銷售的產(chǎn)品也能在另一成員國境內(nèi)銷售。在金融服務(wù)領(lǐng)域,只要在一個成員國內(nèi)取得了從業(yè)資格,就可以在全歐盟范圍內(nèi)從事同等的業(yè)務(wù)和服務(wù),而且在這一過程中在東道國的金融分支機構(gòu)原則上只接受母國的金融監(jiān)管,因此,只需要遵守母國的金融法律制度即可。其后,由各成員國依據(jù)這些法案修改本國法律制度、規(guī)則,和其他成員國締結(jié)條約。超國家機構(gòu)在歐盟的跨國法律協(xié)調(diào)機制建設(shè)中始終發(fā)揮了主導(dǎo)的作用:作為各成員國之上的超國家機構(gòu),歐盟可以以指令法案的形式直接推動成員國之間的法律制度相互認可 〔12 〕。如何跨越經(jīng)濟發(fā)展水平之間的障礙,是歐盟跨國法律協(xié)調(diào)機制面臨
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