【正文】 判決是干什么的，這個判決就是解決雙方物權(quán)行為合意無法形成這個問題的，由法院的判決替你完成這個。后來，我慢慢想通了原因。什么叫物權(quán)，物權(quán)就是對物的最高主權(quán)。我們省高院《關(guān)于審理涉及房地產(chǎn)登記民事案件若干問題的意見（試行）》【浙法民一（2009）3號】中就講到，房屋買賣就是根據(jù)登記來的。第三種情況，都沒有投資開發(fā)，那就是誰先付錢歸誰；如果都沒有付錢，那就是誰先簽合同歸誰。大家要看一下它的說明，該解釋的起草人是最高法院民二庭宋庭長，他的起草說明講得非常清楚，這個規(guī)則哪里來的？這個規(guī)則是由最高法院民一庭提供的。處分他人之物，合同還是有效的。二審法院說，侵權(quán)，那就不是返回錢的問題，房子也要還回去，而且丙已經(jīng)使用了這么長時間，要支付使用費。一審法院說，房子已經(jīng)賣給了乙，被告丙你還去買，是侵權(quán)。物權(quán)變動始終在我這里，所以它是不影響的。最高院《商品房買賣合同司法解釋》也沒有把這個定金具體明確化，我們現(xiàn)在一般的做法是：如果你用的是“定金”但是沒有約定定金罰則，我們還是按照定金處理；如果你沒用“定金”但是約定定金罰則，我們還是按照定金處理；如果你沒用“定金”也沒約定定金罰則，一般就按照金錢質(zhì)押處理。可能根據(jù)個案，根據(jù)開發(fā)商受損失程度，違反契約義務(wù)的程度來綜合考量。一種觀點認(rèn)為，預(yù)約不能承擔(dān)違約責(zé)任，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，只能是信賴?yán)娴馁r償。臺灣的黃立學(xué)者教授就這樣講，他認(rèn)為法院還過于保守，他認(rèn)為可以直接根據(jù)預(yù)約的內(nèi)容判定雙方形成本約。請求繼續(xù)履行合同，可能你也要對待給付的。后來我們那個法官組織調(diào)查一問，果然是三個內(nèi)容，繼續(xù)履行預(yù)約合同有三個內(nèi)容：第一，通知義務(wù)。我們法官在裁斷案子的時候是有個三段論的。二審法官問我，我說你不要忙怎么判，先調(diào)查一下什么叫繼續(xù)履行預(yù)約協(xié)議？這個訴訟請求如果我來審，就是訴不合法，不明確，要駁回起訴。所以說我們的立法上應(yīng)該禁止認(rèn)購的，但是司法上如果認(rèn)定無效反而對開發(fā)商有利，所以最好認(rèn)定它是有效的，實際上就是弱化了預(yù)售條件。這樣做是為了達(dá)到提前融資的目的。小鬼告訴他，“你剛才看的是廣告！”這個笑話是說廣告的過度夸張?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第3條：首先是紅線范圍內(nèi)，第二是要具體確認(rèn)。我個人覺得這個把握比較準(zhǔn)的。在臺灣，醫(yī)療糾紛多數(shù)也是可以適用《消法》的，雖然有爭議。臺灣有大量這樣的判決。因此，對商業(yè)廣告這樣的定位也是為了避免廣告的表意人承擔(dān)意外的違約責(zé)任。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。這類糾紛也比較多，還有建筑物的瑕疵就更多了，我后面會講到的。舟山就有這個案子。事實上，他這一樓層的價格和其他樓層的價格也是不一樣的。比如說本來是一個工業(yè)用地，后來建起來了，最后還要以店面、超市、專柜服飾廣告來吸引購房者。我們浙江省政策性規(guī)定是有的，小區(qū)在開發(fā)的時候要劃出一塊作為配套的建設(shè)小區(qū)的幼兒園、小學(xué)等，但當(dāng)時應(yīng)該是劃撥的、公益性的，但事實上這個政策不一定得到落實；又比如湖州政府的規(guī)定直接推定國家所有。但是中國不行！在中國，你說這個東西法定共有的話，開發(fā)商在施工的時候就沒有積極性了，因此它會影響到小區(qū)的多元化、個性化、豐富化。最后法院還是認(rèn)定為全體業(yè)主共有。建筑物本來是這樣的，或者公共設(shè)施本來是這樣的，最后不一樣了。大家知道，商品房的預(yù)售因為沒有一個現(xiàn)房，大多數(shù)時候僅提供一個樣板房，房屋的樣式、結(jié)構(gòu)、建材等等都無法現(xiàn)場檢視?！断ā返?條規(guī)定消費者享有知情權(quán)，即“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。否則就是買者自身的注意義務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案。就是說，原則上不能說一般房屋買賣里面差價也可以作為合同無效以后的損害賠償。但我們在實務(wù)中，我們在合同效力方面盡可能維持它的效力。”這里面涉及到行政監(jiān)管和合同效力的關(guān)系問題。商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。還有《買賣合同司法解釋》第9條、第10條涉及到的“一物數(shù)賣”問題（我后面會講到），這個規(guī)則也是一個不可思議的一個規(guī)則。我給你發(fā)了解除通知，你沒有任何回應(yīng)?！痹摋l規(guī)定解除合同的異議期是三個月，這是一個非?？膳碌囊?guī)則，這個規(guī)則肯定會被清除。另外，還有懲罰性賠償、對惡意串通的擴大解釋。至于二手房，法律規(guī)則和一般的房屋買賣基本上是一樣的。所有合同法律制度，包括違約責(zé)任、債的保全等等，目的都在于要確保債這一信用能否實現(xiàn)。有的人會不會采取以房抵債、贈與等方式來規(guī)避房產(chǎn)新證。只有在改變法定的情況下，我們才有可能考慮個案是否有必要進行調(diào)整。新政出臺的目的是控制房價，房價要下降。首先，你的合同一定要約定采用貸款、按揭貸款的方式或者是抵押貸款的方式來付款。但是省高院的意見不是這樣的，這是新政下導(dǎo)致的一個負(fù)效應(yīng)。我們省高院的意見是：你一旦借他人之名來規(guī)避新政買房子，請求確認(rèn)你是房屋所有權(quán)人，我們不予支持。省高院《指導(dǎo)意見》第7條：“調(diào)控政策實施后，因一方當(dāng)事人隱瞞或虛構(gòu)事實情況，導(dǎo)致訂立的合同違背調(diào)控政策而無法繼續(xù)履行，另一方當(dāng)事人請求依法變更或撤銷合同，并要求對方當(dāng)事人承擔(dān)其因此所受損失的，可予以支持。省高院《指導(dǎo)意見》第6條、第7條就是根據(jù)締約時間：新政之前簽訂的合同，可以適用不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由允許解除合同，可以請求返還定金和首付款，它參照的就是《商品房買賣合同司法解釋》中的兩個“不可歸責(zé)于”，同時它又適用了《合同法》第5條確立的公平原則和《合同法》第97條合同解除的法律后果。不可歸責(zé)于我的原因?qū)е挛覠o法履行合同，法律后果是什么，是我的債務(wù)消滅（當(dāng)然，相應(yīng)地，如果可歸責(zé)于我，我就要承擔(dān)違約責(zé)任）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）中也出現(xiàn)“不可歸責(zé)于”。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報酬。所以在一個國家的立法體制上，只有在過錯責(zé)任歸責(zé)原則的條件下，才有必要去強調(diào)是可歸責(zé)于當(dāng)事人還是不可歸責(zé)于當(dāng)事人。所以債法上的債務(wù)不履行，在我們大陸就變成了違約責(zé)任，其實這個概念是不一樣的，我們姑且認(rèn)為它是一樣的。在主觀上也有兩種形態(tài)：一種是單方規(guī)避法律，就是說我可能不符合法律購房的條件，所以我制造一些假的材料交給開發(fā)商去簽訂這個協(xié)議；另一種是雙方合謀，即雙方都知道或者一方教另一方如何做。第四，在合理的分?jǐn)倱p失這個層面，一旦允許你解除合同，那你不能說我一點損失沒有，凈身而退，對不對？這就涉及到合同解除以后當(dāng)事人應(yīng)該支付必要的合理的中介費用和報酬問題，涉及到對開發(fā)商和利益損失的分?jǐn)?。因為這個調(diào)控政策不是法律，也不是法規(guī)的禁止性規(guī)定。那么，我們此次房產(chǎn)新政的一些經(jīng)驗，希望得到積累。其實在我們中國，很多領(lǐng)域都這樣，司法也是這樣。遺憾的是中國的司法在經(jīng)驗積累方面還有很大的缺失。他認(rèn)為法學(xué)以及法學(xué)方法是不可或缺的?！本褪沁@個意思。像其他國家政策一樣，房產(chǎn)新政也會隨著時間變成“舊政”。即便訴訟了，絕大多數(shù)還是以調(diào)解結(jié)案。送達(dá)對法院來說是一個極大的負(fù)擔(dān)，特別是在我們基層法院，幾乎20%的力量用于送達(dá)。第二股力量是民間資金很多，又沒地方投資，股市不行就跑到房市來了。很多政府的“大包大攬”在市場上是沒有邊界的，其實有些事應(yīng)該由市場來自行調(diào)控。而且，貧富懸殊是結(jié)構(gòu)化的，很多人越來越?jīng)]有機會，他的子女也越來越?jīng)]有機會。第三個特點，與民生的關(guān)系太密切。所以在美國有次貸，再次貸等衍生工具，以致發(fā)生次貸危機。所以說現(xiàn)在物價不上漲才怪，房價不泡沫化才怪。所以有人說，房地產(chǎn)已經(jīng)綁架了中國經(jīng)濟。第三，也是我今天講課的重點，圍繞八類常見的糾紛談?wù)勛约旱膫€人管見。這項任務(wù)是需要大家積極配合，共同來完成的。包括其他的專業(yè)委員會我們也會考慮，只要條件成熟我們就可能分設(shè)。省律協(xié)舉辦這類論壇，是為把大家的專業(yè)聚集起來，進行探討和研究。 律師行業(yè)的專業(yè)化發(fā)展。 我們律師的專業(yè)化方向發(fā)展絕對不是局限于我們內(nèi)部的委員自娛自樂，應(yīng)該是想辦法走出去。第二部分:浙江省高院程建樂法官講課主要內(nèi)容主持人：沈會長為我們今后的工作指明了方向。一、房產(chǎn)新政下商品房買賣的新特點商品房，是我國大陸地區(qū)的一個本土化概念，在其他國家和我國臺灣地區(qū)沒有這個概念，臺灣地區(qū)叫預(yù)售屋。當(dāng)然，這樣的說法有點夸張。我們這次新政的目的也不是為了刺破泡沫，因為這個泡沫一旦刺破，后果會相當(dāng)嚴(yán)重。房地產(chǎn)業(yè)的貸款安排往往是幾十年的，比如按揭都是幾十年的。這個大家都很清楚，安居才能樂業(yè)、才能和家。也有這樣的背景，所以2010年出臺了所謂的房產(chǎn)新政。很多事情很奇怪，產(chǎn)生矛盾的事情并不是由政府管轄的，但在政府包辦一切的情況下，他的訴求似乎又是有道理的。所以整個民間的投資欲望非常大。因為現(xiàn)在中國是一個不誠信的社會，甚至有些律師給當(dāng)事人支招怎么樣回避法院的送達(dá)，送達(dá)現(xiàn)在是一個非常嚴(yán)重的問題。為此，2011年4月，省高院民一庭出臺了一個房產(chǎn)新政的若干意見，即《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理受房地產(chǎn)市場調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）（2011年4月22日）》（以下簡稱《若干意見》）。至少在今天，不可以再叫新政了。他的演講中，有一句話引用率非常高：“立法者的三個更正詞就可以使所有的法學(xué)文獻(xiàn)成為廢紙。我比較贊同他的觀點。當(dāng)然，中國在所有領(lǐng)域都存在這個嚴(yán)重的問題。我前段時間在高院內(nèi)網(wǎng)中討論一個問題，就是建筑企業(yè)施工的過程中，承包人有個施工人員受到了傷害，如果他請求工傷賠償，而不是告侵權(quán)賠償。此次房產(chǎn)調(diào)控政策，主要有兩類，影響到司法：一類是限貸、禁貸，就是說你不可以貸了，第二、第三套房子的話要增加利息比例或首付比例。二是歸責(zé)與免責(zé)的問題。這里涉及到我們以前的法律規(guī)定，比如說以前《合同法》的第5條公平原則：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”；《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償。從締約時間上講，也可以分為兩類：一類是締約在房產(chǎn)新政出來以前，大家都不知道有可能要出這個新政，在不知道什么時候出新政的情況下簽的這個合同；另一類是新政已經(jīng)出來了還要簽。這個“不可歸責(zé)于”在大陸法上就是一個違約責(zé)任下位的一個概念。否則的話，像英美法，它就是嚴(yán)格的合同責(zé)任，加上一個免責(zé)事由。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”；《合同法》第407條【委托人的賠償責(zé)任】：“受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失”；《合同法》第410條【任意解除權(quán)】：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。如第4條：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。那么，對方的對待給付是否需要履行？這是有爭議的，這涉及到風(fēng)險的負(fù)擔(dān)的問題。在德國法上，合同解除后是不可以請求違約責(zé)任的。雙方當(dāng)事人均知道或應(yīng)當(dāng)知道訂立的合同違反調(diào)控政策的強制性規(guī)定，一方當(dāng)事人請求確認(rèn)合同有效、繼續(xù)履行的，不予支持。但是，這里有個但書：如果新政調(diào)整后你成為具備買房條件的主體了，那時你可以來請求確權(quán)。因為我們要落實這個宏觀調(diào)控政策，我們不可以確認(rèn)，一確認(rèn)大家都這樣做了對不對，新政就落空了。后來因為新政你無法貸款了，必須有明確約定。買過來可能砸到自己手里面，所以很多人退房不是真的沒有履行能力，他有履行能力或者只是增加了履行的難度而已，他退房只是為了規(guī)避房產(chǎn)新政出來房價下降的風(fēng)險。如果這個稅務(wù)本來是你負(fù)擔(dān)的這一塊，是不可以主張調(diào)整的。就是聲稱，我欠了他的債，沒錢還，現(xiàn)在我將房子抵給他，或者說是要贈與他或者以其他方式。實現(xiàn)信用才是合同正義、契約的正義。調(diào)整商品房買賣合同的法律有《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》、《規(guī)劃法》等等?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第10條：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。什么概念？就是我給你發(fā)一份解除通知，三個月必須要響應(yīng)而且必須向法院起訴，不起訴都沒用。一年過去了，你突然跑過來要繼續(xù)履行合同。在我們高院論壇內(nèi)我是其中一個版塊的版主，我當(dāng)時專門發(fā)了一個帖子，名叫“匪夷所思的司法解釋”，專門討論《買賣合同司法解釋》第9條、第10條?！痹摋l確立了商品房預(yù)售需要具備四個條件：一是必須繳納全部的出讓金，取得房產(chǎn)證；二是取得土地使用權(quán)證；三是必須有工程規(guī)劃許可證，開發(fā)建設(shè)的資金必須投入總投資的25%以上，并確定竣工時間和交房時間；四是要進行備案、取得預(yù)售許可證的授權(quán)。從行政監(jiān)管來說，這四個條件都要具備的。第二個問題：簽協(xié)議的時候有預(yù)售許可證，后來該證被撤掉了，是否影響合同效力？我們的觀點也是不影響。另在德國、法國實務(wù)中，也有在合同無效的情況下根據(jù)誠信原則要求開發(fā)商承擔(dān)房屋差價。”據(jù)此，開發(fā)商在簽訂合同時有義務(wù)向買受人出示預(yù)售許可證明，你沒有就要告訴他，你沒告訴就是“故意隱瞞”。這東西賣給你多少錢，我沒必要告訴你這里面有什么東西，除非有損害身體健康的，一般的沒有必要把所有信息都告訴你。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況”；《消法》第19條有個不可做虛假陳述的禁止性規(guī)定，即“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。購房者又處于最低端，他的資訊比銀行還差，銀行可能獲得很多資訊，但購房者不一定獲得，所以購房者有賴于開發(fā)商的說明。因為我們買房子不僅僅是需要買一個新的房子，對不對？我們常說的結(jié)構(gòu)，有幾房幾廳，結(jié)構(gòu)是什么樣的，是不是很合理，包括配套的游泳池，公共設(shè)施等都會影響我是否購買它，甚至影響到公共設(shè)施的歸屬問題。類似的糾紛很多，包括小區(qū)幼兒園。所以物權(quán)法沒有采取法定主義，而是采取法定加上意思表示，就是既可以自治一塊也可以法定一塊。這就出問題了，這實際上是違法的。金華就有一個（這里不展開）。最后，通過道