【正文】 中國(guó)古代為什么沒(méi)有必要滋生市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)？顯然單從契約這一視角是很難說(shuō)清楚，也是不充分的：：重農(nóng)抑商。 （五）私法的公法化222。但口頭契約難以保存，難以考證。契約死亡論、契約更新論…現(xiàn)實(shí)中實(shí)際存在著很多關(guān)系性契約，是長(zhǎng)期的，非絕對(duì)的，彌補(bǔ)了一次性契約的不足——短期性、固定性、不可變性等。中國(guó)古代沒(méi)有系統(tǒng)的判例法，即沒(méi)有法典形式的民法，但有大量以習(xí)慣、習(xí)俗形式存在的習(xí)慣法。，而是要研究身份流轉(zhuǎn)制度，不能將身份絕對(duì)化 單一身份，放大某種身份的影響。但這注定只能是個(gè)過(guò)渡階段。社會(huì)身份扭轉(zhuǎn)的機(jī)制174。推崇儒學(xué)：?教科書的選擇，亦是統(tǒng)治者的一項(xiàng)統(tǒng)治藝術(shù)?文治武功（3）?讀書并非目的，而是手段，最終是為了做官，尤其是科舉制度的確立。（1）秦朝還以軍功定爵，獎(jiǎng)勵(lì)農(nóng)耕，運(yùn)用賞罰手段推行農(nóng)戰(zhàn)政策。但是在中國(guó)，只要一種層面身份發(fā)生改變，其他層面的身份就會(huì)隨之而發(fā)生改變?！匾暼说纳a(chǎn)與再生產(chǎn)的結(jié)果，從而更加強(qiáng)調(diào)了顯示的身份差別。 （4）從法律上來(lái)說(shuō)，西方“私法”發(fā)達(dá)必會(huì)導(dǎo)致契約應(yīng)用更加廣泛（烏爾比安已定）。中國(guó)社會(huì)是農(nóng)耕社會(huì) 對(duì)于農(nóng)村來(lái)說(shuō)，生活生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)很重要，長(zhǎng)輩便贏得了尊重。并未得到遵循。風(fēng)行草上”孔孟，“三綱五常”是相對(duì)的→法家是絕對(duì)的，人民不可“放伐暴君”。五、關(guān)于“人性”論（一）儒家“性善”論，法家“性惡”論，其實(shí)非也。上講很難說(shuō)其儒家化，而更易于從內(nèi)容方面考察強(qiáng)調(diào)“王權(quán)”→統(tǒng)治階級(jí) 兩者共同影響律之發(fā)展強(qiáng)調(diào)“民權(quán)”→儒生（二）“從新”原則 舊法典有開(kāi)國(guó)皇帝制定，后來(lái)皇帝定“令”來(lái)實(shí)施，“令”的法力高于法典，導(dǎo)致儒家化的法典不起實(shí)質(zhì) 作用（今《民法典》—從新兼從輕原則）——法律在不斷變化，法典是穩(wěn)定的。 中國(guó)法之核心：人倫秩序；專制秩序二、法律與儒家法律思想 孔孟思想與荀子有差別；孔孟荀與董仲舒有差別，董仲舒之后是程朱理學(xué)，其后是陸王心學(xué)…儒學(xué)逐漸轉(zhuǎn)向理論化，儒家思想經(jīng)歷了一個(gè)變遷的過(guò)程。，而是儒家的法家化…（余英時(shí)）作為儒家精神的“三綱 君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V五常”最早由韓非子提出，后卻被儒家奉為經(jīng)典和最高宗旨。二千年之學(xué)，荀學(xué)也；二千年之政，秦政也。儒家大師們?cè)谧⑨尫蓵r(shí)定會(huì)融入儒家思想。漢初禮不具備，尊卑長(zhǎng)幼無(wú)序，漢高祖需復(fù)禮來(lái)定分。，附合民意，取得百姓信任。（四）立法、守法、私法，每個(gè)過(guò)程都需要成本——養(yǎng)司法，執(zhí)法官僚集團(tuán)，需要大量經(jīng)費(fèi)→苛捐、雜稅、暴政→百姓生活困苦二、秦國(guó)變法運(yùn)動(dòng)為何能成功？（僅此一個(gè)）（一）秦原在西北，秦人部落過(guò)主要是游牧生活，較為落后，性剛猛、較落后（二）與周朝無(wú)血緣關(guān)系秦朝變法運(yùn)動(dòng)成功是個(gè)奇跡，但并不代表其能用相同的方式治國(guó)成功。實(shí)踐： “明法”、“一斷于法”、“法律必須公平”六、先秦法治思想的當(dāng)代價(jià)值與反思： （一）歷史上有人總結(jié)法家的法治導(dǎo)致秦二世而亡,但事實(shí)上秦二世而亡是在一統(tǒng)天下后不重視調(diào)整統(tǒng)治策略而導(dǎo)致的惡果，并非法家之過(guò)。 （二）變法運(yùn)動(dòng)： ，韓國(guó)申不害變法，魏國(guó)李悝 《法經(jīng)》，所制的我國(guó)封建社會(huì)的第一部成文法，共六篇：盜、賊、囚、捕、雜、具。天子之所是為是，天子之所非為非?！罱K理念…終極信仰——人倫化的天道觀二、禮的改造…周公制禮…清理歷代的禮制，搜集歸納各地的禮制（一）親親，孝為首；尊尊，忠為先；男女有別（二）分封制：把血緣關(guān)系投入到封建統(tǒng)治中——以血緣覆蓋地緣…在國(guó)家層面：封邦建國(guó)（三）宗法制：自周以后，家國(guó)同構(gòu)的關(guān)系別打破，宗法制無(wú)法再在國(guó)家層面其作用…主要在社會(huì)層面（四）周：家國(guó)同構(gòu)…家天下：社會(huì)規(guī)則與政治規(guī)則，血緣網(wǎng)絡(luò)與政治格局的一體化 聯(lián)系方式：祖先祭祀；傳承方式：嫡長(zhǎng)子繼承；同居共財(cái)禮教——宗教化的禮…禮制——制度化的禮禮儀——儀式化的禮…禮俗——風(fēng)尚化的禮禮以存敬 禮是一種內(nèi)在的東西，是內(nèi)心的敬意，禮尚往來(lái) 來(lái)而不往非禮也，但并非是禮品往來(lái)，禮以德為本 禮的根本精神三、天朝禮治秩序下的刑與法…法律的人倫化（一）夫禮者，禁于將然之前；法者，禁于已然之后。 （四）嫡長(zhǎng)子繼承制：正妻的大兒子繼承；正妻無(wú)子才能向下順推，要考慮德、才、賢。世襲制 周的“家天下”有別于夏的“家天下”：夏只強(qiáng)調(diào)血緣，周要用血緣覆蓋地緣，實(shí)現(xiàn)家國(guó)同構(gòu)。長(zhǎng)進(jìn)》）。這就形成了一種宗教觀念的革命——使一個(gè)至上神與人間隔離開(kāi)，至上神與血緣無(wú)關(guān)，與人的修養(yǎng)有關(guān)，所以人要修德。 商代：天 王 上帝神和祖先神是一元的222。一、中國(guó)人倫宗法文化的形成階段…敬天明德、親親尊尊二、（一）天命論：天命無(wú)常、以德 最初“德”等同于“得”，修德，最主要是內(nèi)在的修養(yǎng)。四、商代建立“五刑”體系，多肉刑，除此之外，還有炮烙等，亦有徒刑。昭公六年》）——商湯將夏法修改，注上自己的名字以證明其合法性。一、（一）天命玄鳥，降而生商?！靶ⅰ钡挠^念在夏朝可能已有，但這個(gè)字在夏朝可能還沒(méi)有。法律儒家化 （四）市民法 現(xiàn)在還不完備（中國(guó)）。中國(guó)法律從來(lái)就是不平等的，而其平等性反應(yīng)在時(shí)間換空間上，即用時(shí)間換平等 用時(shí)間換平等：例：媳婦熬成婆222。因?yàn)樵谶h(yuǎn)古的時(shí)代，人多是面臨戰(zhàn)爭(zhēng)、災(zāi)難、與自然斗爭(zhēng)（生產(chǎn)、利用自然）時(shí)的決勝關(guān)鍵。具體的分界點(diǎn)：大禹治水（《洪范》——推廣于九州）時(shí)代，此后真正走向法的定型，借助考察法的四個(gè)要素是否完備考察法的起源過(guò)程。事實(shí)上，最初的禮就是一種形式——表示對(duì)神靈的敬意。（四）禮…習(xí)慣法 美國(guó)：昂格斯、自然法 英國(guó)：科技史學(xué)者。（最早用肉刑）——蚩尤 制肉刑的原因：（苗民弗用靈，）神明的權(quán)威已不夠；刑以威異族?！唐鹩诒?中國(guó)法律得自于戰(zhàn)爭(zhēng)；西方法律得自于內(nèi)部斗爭(zhēng)。 （三）考察方法 以另一種方式討論法律起源：法律樣式→法律價(jià)值（武樹(shù)臣）：器物、文字相印證——青銅器、玉等法器這些出土文物、墓葬↓——口述傳說(shuō)→文字3.“二重證據(jù)法”：取地下出土的文物與傳世文字相結(jié)合（王國(guó)維）。（二）語(yǔ)義分析：、韓、越等國(guó)。中國(guó)古代也不存在現(xiàn)代意義的部門法體系分類。中國(guó)法系是指以中國(guó)為主，影響日本、韓國(guó)、越南等東亞地區(qū)的法律體系；而中國(guó)（傳統(tǒng)）法律是指從秦國(guó)開(kāi)始，經(jīng)過(guò)鼎盛、衰弱到清末占主導(dǎo)地位的法律體系，這兩個(gè)概念是完全不同的。傳說(shuō)中，法就是刑。于是，有“rule of law ”被譯成“法治”，人們認(rèn)為“法治”是神圣的，是其它思想不能染指的，而忘記了我們先秦法家也提出了“以法治國(guó)”的主張，我們應(yīng)該注意保持必要的警醒。 法律變成了統(tǒng)治者手中的利器，其鋒芒是指向平民百姓的。但是，廌好像是一個(gè)綜合圖騰。刑起于兵，兵刑同治與治水有關(guān)（上下游的利益爭(zhēng)端）。法，是刑的意思，是統(tǒng)治的工具（法者，治之具也）?！焙迷谖业挠浶圆缓茫嗄昵拔议_(kāi)始學(xué)法律的時(shí)候早就忘了中學(xué)的知識(shí)。據(jù)我本人的初步研究，在中華文明草創(chuàng)之時(shí)，“法”的文化內(nèi)涵經(jīng)過(guò)先民改造發(fā)生了一次巨大的變化（《法：一個(gè)字的文化解釋》，《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年4期）。這樣的問(wèn)題，足以將我們逼進(jìn)兩難困境：說(shuō)中國(guó)有法，那么多的法律白條、有法不依現(xiàn)象怎么解釋？說(shuō)中國(guó)沒(méi)有法，無(wú)視中國(guó)的立法成果和法律設(shè)施，那我們學(xué)法律有什么用？也許，不管我們作出怎么樣的回答，都不會(huì)讓人們滿意的！因?yàn)槲覈?guó)當(dāng)下法治的現(xiàn)狀遠(yuǎn)遠(yuǎn)還沒(méi)有達(dá)到令人滿意的程度。事實(shí)上，這些關(guān)于法律的想像和猜測(cè)，對(duì)于每個(gè)初學(xué)者甚至研究者獨(dú)自進(jìn)行探索和創(chuàng)新有著極為重要意義?！边@一卓識(shí)為我們認(rèn)識(shí)“法”，指出了一條簡(jiǎn)便易行的進(jìn)路。如果我們的思想認(rèn)識(shí)不經(jīng)常“歸零”或重新“洗腦”，我們進(jìn)一步探索的門路就被堵塞了。廌所以觸不直者，去之,從[廌]去,會(huì)意。但是有學(xué)者表示不同意見(jiàn)，如蔡樞衡認(rèn)為，水的在法字中含義是功能性的，可能指對(duì)犯人處以用水漂去的刑?！睂?duì)水的崇拜，屬于自然崇拜，像崇拜雷電、山川一樣?！叭ァ本哂蟹梢饬x，是一種制器崇拜的產(chǎn)物。西方人的“l(fā)aw”、“l(fā)egal”、“code”等用漢語(yǔ)如何表述？經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的摸索，最后選中了“法”字。法律活動(dòng)必須有權(quán)威裁判，?法律是一種秩序化的活動(dòng)，并不是一種靜態(tài)規(guī)則，而是動(dòng)態(tài)活動(dòng)。2. 中華法系（中國(guó)法系）與中國(guó)法律：有學(xué)者認(rèn)為世界的主要法系，有大陸法系、英美法系和中國(guó)法系。、行政法、經(jīng)濟(jì)法、刑法等等部門法 社會(huì)法VS國(guó)家法 社會(huì)之間大量存在的慣性、慣例是否有價(jià)值：若認(rèn)為法律是由國(guó)家頒布，則其無(wú)意義。經(jīng)濟(jì)法 賦稅、納稅是調(diào)整經(jīng)濟(jì)的立法，卻不可隨意稱為經(jīng)濟(jì)法?！胺伞笨疾熘袊?guó)古代法律時(shí)，要考慮背后是否有人定法——自然法、成文法→習(xí)慣法、判例法，國(guó)家法→民間法。雖有“禪讓制”的傳說(shuō)，但王位繼承的合法性仍在于血統(tǒng)——潛規(guī)則。與討伐各部，使之共同治水。（三）律…師出以律；律學(xué)；音律 ：（1）用音律來(lái)指揮進(jìn)退（擊鼓而進(jìn)，鳴金收兵）→也是一種規(guī)則。（2）重新整理、制作，把禮制度化→周朝號(hào)稱禮治社會(huì)，禮治、德治內(nèi)涵相通，皆強(qiáng)調(diào)人人有別，強(qiáng)調(diào)尋求內(nèi)心修養(yǎng)→春秋時(shí)代，禮崩樂(lè)壞，列國(guó)變法，法至秦二世而亡→漢以后，外儒內(nèi)法，濟(jì)之以道。對(duì)“道”的追求是中國(guó)古老的傳統(tǒng)。法律形態(tài)夏、商、西周——從神權(quán)秩序到人倫秩序轉(zhuǎn)型早期法律形態(tài)——神權(quán)法——區(qū)別于法律起源口承文化——文字記載國(guó)之大事，在祀與戎 國(guó)家有兩件大事——祭祀祖先和打仗鬼神崇拜的衰落——神職人員的失寵——神權(quán)秩序的瓦解君王集權(quán)的加強(qiáng)——血緣網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)張——人倫秩序的興起血緣網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)張人俗秩序的興起公權(quán)力與血緣關(guān)系的聯(lián)盟——家天下一、中國(guó)古代法律起源 起源階段的東西并為因時(shí)間的推進(jìn)而減少，反而引起已轉(zhuǎn)化成一種思想、精神，融入了民族性格之中。這是一種“富于伸縮性的” 同上社會(huì)圈子，其范圍不是固定的，“會(huì) 因中心勢(shì)力的變化而大小” 同上。 （二）神權(quán)法：一個(gè)顯著特征：借助神的權(quán)威來(lái)處以裁判和刑罰 夏、商、周 ?情況很不一樣?并不是三個(gè)完全時(shí)間相聯(lián)的朝代，而是三個(gè)共同存在的部落，而其中一個(gè)強(qiáng)大稱王，另兩個(gè)稱臣——不是朝代更迭史，而是地域兼并史?？赡苁桥欣ǎ叭笨赡鼙硎咎摂?shù)；還有說(shuō)法是說(shuō)夏刑是口頭流傳的法條。（三）兩手抓……刑賞二柄也。這種說(shuō)法為一元神的表現(xiàn)，而夏朝沒(méi)有一元神。（三）夏以前，神性只能通過(guò)“納于大麓，迅風(fēng)烈雨弗迷”即將其（舜）放在山腳下，其遇到大風(fēng)大雨而不迷路才能得以證明，而商代則無(wú)需這種證明。多方》）三、周因于殷禮，所損益可知也。封建的原意是封邦建國(guó)，則從西周就開(kāi)始 了——以血緣覆蓋地緣，周天子為天下大宗。到商紂王無(wú)道使人民對(duì)其信仰產(chǎn)生懷疑，而周武王伐紂后，需要進(jìn)行證券合法性的論證，于是周代的思想家提出祖先神和上帝神的分離。天和王是無(wú)必然聯(lián)系的，王有德，天就 眷顧王，王就可以統(tǒng)治人民222。昭公六年》） 五刑之外又增加了四種刑：徒刑、拘役、贖刑、流刑（二）《呂刑》：記載了大量的法律內(nèi)容，但是使后人整理還是當(dāng)是整理不明，是做為審判依據(jù)還是參考不明；是記載了法律內(nèi)容的文獻(xiàn)但是否稱為法典還有待考證。每個(gè)階層都要受禮和刑的約束…出禮則入刑七、宗教封建體系的構(gòu)建——家國(guó)同構(gòu)（國(guó)家按照家族的模式運(yùn)轉(zhuǎn)，家國(guó)同構(gòu)的策略在幾千年的中國(guó)發(fā)展中一直在發(fā)生作用）…政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)合一——宗法制的前提條件之一是祖 祖是以男性系統(tǒng)為本構(gòu)建的崇拜體系先崇拜——以男性血緣構(gòu)建的崇拜。十、婚禮者、禮之本也…一夫一妻、一夫多妾、同姓不婚，六禮、七出三不去、嫡長(zhǎng)子繼承制 （一）同姓不婚：血親禁忌，防止家族素質(zhì)下降，促使家族與外界聯(lián)姻。（三）禮法同源→禮法同構(gòu)→禮法合一…中國(guó)社會(huì)的全息 任何一個(gè)整體其中相對(duì)獨(dú)立的部分都對(duì)應(yīng)著其整體的全部信息（中國(guó)學(xué)者20世紀(jì)80年代明確提出，但早在40年代已提出相似概念）。荀子：隆禮重法（儒家的自我變革是漢代陽(yáng)儒陰法的條件）覺(jué)得周期的禮制是最完美的，所以其一輩子致力于恢復(fù)周禮。后期法家。 ：帝王之術(shù)，君王掌握政權(quán)，駕馭臣民之術(shù)。其實(shí)并非每件事都要立法規(guī)定，創(chuàng)制成文法，亦可以通過(guò)判例，還有法律解釋。 。，廷行事 、化約…符合當(dāng)時(shí)事實(shí)…秦法過(guò)分繁復(fù) …給予百姓尊重，取悅于民。（六）引禮入法：所謂中國(guó)法律儒家化…瞿同祖《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》（七）法律儒家化：延續(xù)數(shù)干年（司法環(huán)節(jié)）——董仲舒是《公羊傳》（《春秋》）的專家；后世就非單引《春秋》經(jīng)了，是引用儒家經(jīng)典。（立法環(huán)節(jié)）——知識(shí)分子直接撰寫法典從漢代開(kāi)始，到唐代最盛——唐律是中國(guó)法典的最高峰，是世界法律文化的奇葩，融合了當(dāng)時(shí)儒家只是分子的優(yōu)秀思想，但是否全部儒家化呢？…前主所著為律，后主所著是令，三尺法安在？——令是經(jīng)常會(huì)變動(dòng)的，開(kāi)國(guó)皇帝為顯示其權(quán)威要頒布律典，但其可操作性差，后世皇帝常常需頒布令來(lái)補(bǔ)充?！c孔子時(shí)代的儒學(xué)已非一回事（見(jiàn)其《明清律典與條例》）…禮進(jìn)入了法典，仁卻未進(jìn)入法典，缺乏對(duì)百姓的人文關(guān)懷，只是一味強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)皇權(quán)的至高無(wú)上的地位。…時(shí)間；中國(guó)不僅包括漢族地區(qū)，還包括少數(shù)民主地區(qū)，港澳臺(tái)地區(qū) 少數(shù)民族地區(qū)，港澳臺(tái)地區(qū)有沒(méi)有法律儒家化還有待考證?！寮抑鲝堃罁?jù)血緣來(lái)擬制和推廣各種社會(huì)秩序。（二）目的：儒→喚起愛(ài)心→“和”（無(wú)訟）法→設(shè)置法典→“和”（無(wú)刑）有人認(rèn)為儒家強(qiáng)調(diào)差別，法家反對(duì)等級(jí)。五、法律儒家化的幾點(diǎn)討論（但有限）→漢文帝廢肉刑 儒之仁（但不徹底）→漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù) 改造后，為統(tǒng)治者所用的，但至少在條文上強(qiáng)調(diào)“禮”” 漢統(tǒng)治者要求平民百姓有德，而未要求統(tǒng)治者。專家立法，在《婚姻法》之后，最高統(tǒng)治者更喜歡法家思想）儒家經(jīng)典寫入法律：十惡、官當(dāng)、親親相隱、準(zhǔn)五服以治罪、八議第五講 中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的身份與契約 合同引言：身份制度漸弱→強(qiáng)調(diào)契約合同 [英]梅因：迄今為止，一切社會(huì)的進(jìn)步都是從身份到契約的進(jìn)步——法制史的著名公式——對(duì)西方社會(huì)的一個(gè)經(jīng)典概括，是否適用于中國(guó)？現(xiàn)今社會(huì)：從無(wú)合同法→合同法出現(xiàn)，從三大合同法分立→合并…這是一大進(jìn)步，但是否意味著等級(jí)身份已無(wú)影響？西方社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義→現(xiàn)在“關(guān)系性契