【正文】 [30] [英]馬爾科姆。1版。 [21] 中山信弘，前引書，第29頁。郭建新譯，大連：大連理工大學(xué)出版社，1988，前言。 [11] 德利婭。民法總則，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990：56。郭建新譯，大連：大連理工大學(xué)出版社，1988，前言。原著作權(quán)模式下的人身權(quán)內(nèi)容對使用人很不公平，也阻礙了計算機軟件的使用與開發(fā)。具體而言，計算機軟件專門法律保護模式可以考慮以下內(nèi)容： 1．權(quán)利取得手續(xù) 在權(quán)利取得手續(xù)上可以借鑒專利法對實用新型專利的“登記+公開+形式審查制”。最初對程序進行保護的法國著作權(quán)法對程序的保護期作了25年的規(guī)定[32]。雖然對于一些價值不太大的計算機軟件的保護已經(jīng)足夠，但是對于一些價值較大的計算機軟件的保護卻不能說已經(jīng)足夠，雖然目前一些重大的計算機軟件，如微軟的操作系統(tǒng)事實上得到了較為充分的保護，但是這種保護是否全部是現(xiàn)行的著作權(quán)法之功則很難說，微軟的操作系統(tǒng)實際上是由于其源碼的保密而事實上得到保護的。 四、計算機軟件專門法律保護模式設(shè)計 雖然不同作者和群體對各種制度的側(cè)重點頗有差異，新老制度主義都承認制度有可能被精心設(shè)計和實施。δ芏瓿傻男〕絳潁燦寫蠊就瓿傻奈松桃瞪賢乒愕募壑島艽蟮拇蟪絳頡?總的說來，如果把計算機文件與計算機程序孤立開來看，某些計算機軟件與作品比較相似，如計算機文件，有些與發(fā)明比較相似，如程序，更多的計算機軟件則兼有二者的特點。從功能來看，軟件是用戶與硬件之間的接口界面。系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件之間也有類似情況。文件是是軟件中另一組成部分——程序的解釋和說明，是對研制過程進行管理的重要手段，它是使用、理解和維護軟件所不可缺少的重要資料。在低級語言中，程序是一組指令和有關(guān)的數(shù)據(jù)?！逼溆嬎銠C程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。《計算機發(fā)展簡史》認為，所謂計算機軟件，是指使用計算機和發(fā)展計算機效率的一套程序系統(tǒng)和文件。另外，著作權(quán)法的著作權(quán)的較弱的獨占性與較長的保護期和專利法的專利權(quán)的較強的獨占性與較短的保護期也是各得其所。第四，人們創(chuàng)造的動機也有所不同，創(chuàng)作作品目的主要在于表達自己的思想與情感，而創(chuàng)造發(fā)明雖然一定程度上也能體現(xiàn)人的人格，但主要目的無疑是為了經(jīng)濟考慮。因此著作權(quán)法保護的作品必須是表現(xiàn)獨立個性的作品?，F(xiàn)行的計算機軟件法律保護的著作權(quán)模式對于保護計算機軟件，促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒，但是短視與實際利益以及計算機軟件超級大國的驕橫使得計算機軟件的法律保護模式的選擇被局限于現(xiàn)行的比較成熟的已有的法律框架內(nèi)，而眼光局限于此所選擇的計算機軟件法律保護模式的科學(xué)性與質(zhì)量也就不可能不大打折扣。人們之所以如此，原因大概在于，只有把計算機軟件的法律保護納入既定的已經(jīng)成熟的框架內(nèi)才能更快更有效，因為尋求與建立全新的計算機軟件保護模式是需要花大量的時間的，這是不符合主導(dǎo)當前世界事物的各個發(fā)達國家，尤其是美國的利益的。同時也有一些國家采用的專門法的模式，如保加利亞和韓國的計算機軟件保護模式[10]。③世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于保護計算機軟件的結(jié)合了商業(yè)秘密法、專利法、著作權(quán)法甚至反不正當競爭法的混合方案。也正是在此時，計算機軟件的法律保護問題才成為急迫的問題被提上議事日程。1964年IBM公司更是投資50億美元開發(fā)IBM360系統(tǒng)，由于它具有通用化、系列化和標準化的特點，性能價格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共銷售了三萬二千三百臺，為計算機的產(chǎn)業(yè)化作出了巨大的貢獻。 直到二十世紀五十年代，計算機開始產(chǎn)業(yè)化的進程。硬件技術(shù)使計算機的功能空前強大，需要軟件技術(shù)去實現(xiàn)。反過來表述就是：物決定行為的內(nèi)容，行為的內(nèi)容則決定權(quán)利的內(nèi)容[6]。斯密特把物品的狀態(tài)放到了前所未有的地位。 法律保護模式的選擇問題無疑也是一種法律制度的選擇，自上一世紀三十年代科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》一文發(fā)表以來，新制度經(jīng)濟學(xué)已獲得了很大的發(fā)展，成為經(jīng)濟學(xué)中的顯學(xué)。雖然現(xiàn)行法已經(jīng)采用了著作權(quán)模式，但是卻也有反對呼聲，且計算機軟件的發(fā)展史表明，著作權(quán)模式并非當然的唯一的選擇。雖然現(xiàn)在我們已經(jīng)建立了以著作權(quán)為基礎(chǔ)的計算機軟件保護制度，但正如日本學(xué)者中山信弘先生所指出的那樣：軟件的發(fā)展特別迅速，無論采用那種法制，也總難免很快就成為落后于時代的東西。狀態(tài)是分析的出發(fā)點，它是影響制度績效的最重要的因素[3]。物權(quán)的對象為物，債權(quán)的對象是行為，知識產(chǎn)權(quán)的對象則是以“形式”為存在方式的知識[5]。從歷史眼光來看，計算機軟件法律保護是計算機技術(shù)尤其是軟件技術(shù)發(fā)展和計算機軟件產(chǎn)業(yè)化的結(jié)果。雖然自從人類最早的計算工具算籌產(chǎn)生也就同時產(chǎn)生了計算軟件。直到五十年代末六十年代初，由于晶體管計算機的研制成功，計算機進入了第二代。1969年6月IBM公司率先宣布實行“價格分離”政策，決定從1970年1月1日起實行軟件與硬件價格分開計算，應(yīng)用軟件和語言處理程序要單獨收費，但操作系統(tǒng)仍和硬件一起收費。有代表性的建議或方案有：①六十年代聯(lián)邦德國奧爾施萊格（H. ?hlschlegel）和美國學(xué)者加爾比（E。這些保護計算機軟件的建議在世界各國以及國際公約中取得了一定的成果——世界各國以及國際公約的法律保護模式。批評大體有：①人不能直接識別計算機程序，它主要屬于實用而不是美學(xué)范圍；②著作權(quán)不保護思想，計算機程序應(yīng)受專利權(quán)保護；③應(yīng)當保護的是計算機程序的內(nèi)容而不是其正式表現(xiàn)形式，后者才屬于著作權(quán)范圍；④保護期限太長，不適用計算機程序；⑤發(fā)展中國家的發(fā)展問題；⑥用戶應(yīng)有備用拷貝，著作權(quán)法沒有規(guī)定這一可能性；⑦會歪曲著作權(quán)制度。尤其是澳大利亞以版權(quán)法保護計算機軟件的法律修訂過程極其短促，從開始考慮到法律生效不到半年時間。煥詡撲慊砑墓?、传播与应用，反不正当竞争法基迸f鮮且恢址牢佬緣姆?，喝O俑杌ɡ?，也矡釉倱溷机软件的充分?；ぃ秩ㄐ形ㄔ蛑饕肫淥ɡㄈ縹鍶?、债权壹s按車鬧恫ǖ認嘍雜Γ撬忻袷氯ɡ墓餐謀；な侄危幢閽謚貧俗歐ɑ蛘哐《蘇降謀；つＪ街笠踩越詡撲慊砑殺；し矯嫫鷸匾饔謾Ｒ虼?，諒T┓傷淙輝詡撲慊砑殺；し矯娌豢苫蛉?，但蕛S椿蛘弒舊聿蛔鬩宰魑撲慊砑姆殺；つＪ劍蛘卟荒芟蟠趁穹ㄒ謊緣筆氯爍秤枵嫻娜ɡ?，不佐]宰魑撲慊砑鬧饕殺；な侄巍Ｖ劣謐帕⒎Ｊ剿淙灰彩強贍艿難≡?，但它蕛S嗣歉薟煌哪康拇幼約旱慕嵌壬杓頻模揮幸歡ㄖ媯歡胰綣車謀；つＪ揭丫愎?，晤U薔兔揮斜匾倭肀俎懾傘Ｖ揮寫襯Ｊ講蛔鬩員；ぜ撲慊砑蔽頤遣龐斜匾芯坑肷杓譜諾牧⒎?。因此膘o糠紙治鍪粲詿持恫ǚ煊虻鬧魅Ｊ膠妥ɡＪ降鬧貧冉峁辜捌涮氐愫駝飭街幟Ｊ剿；さ奈鍥返奶匭浴?（一）專利權(quán)法與著作權(quán)法所保護的物品的狀態(tài)（特點）。這是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的；第三，作品的價值相差較大，普通人的作品可能一文不值，名家的手筆則可能價值千金。 從法律的制度結(jié)構(gòu)上看，專利權(quán)與著作權(quán)在保護對象、保護條件、權(quán)利的內(nèi)容、保護的絕對性、權(quán)利取得、保護期、權(quán)利限制等方面有著不同的制度安排與設(shè)計，這些制度安排與設(shè)計的不同使得專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在功能、價值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能與價值取向上，專利法以刺激更加優(yōu)秀的技術(shù)的開發(fā)（與公開——筆者）為手段，達到促進產(chǎn)業(yè)發(fā)達的目的，與此相反，著作權(quán)法以發(fā)展多樣性的文化為目的，不過分考慮產(chǎn)業(yè)政策[21]；在制度效率上，專利法需要登記和權(quán)利維持費，制度的交易成本較高，適宜于價值較高的物品，而著作權(quán)法則相反[22]。 三、計算機軟件的性質(zhì)、特點、法律調(diào)整要求與法律保護模式選擇 關(guān)于計算機軟件的性質(zhì)，研究者并不多，科學(xué)工作者可能不屑于研究或認為沒必要，而法律工作者則缺乏科學(xué)知識，對計算機軟件這種技術(shù)性的東西也比較頭痛。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《保護計算機軟件示范法條》對計算機軟件的定義是，計算機軟件是程序以及解釋和指導(dǎo)使用程序的文檔的總和。任何以計算機為處理工具的任務(wù)都是計算任務(wù)。程序可以分為程式、子程式、子程序、協(xié)同程式、遞歸程式和模塊。有些軟件如編譯程序和操作系統(tǒng)，既可看作是系統(tǒng)軟件，又可看作是支援軟件。這種分類方法是以軟件的功能劃分標準的，是最常見的軟件分類方法。硬件是物駛。如反向工程的合法性問題，雖然仍然存在爭議，也有些立法例對反向工程作了條件上的限制[29]，但是根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，著作權(quán)僅僅保護思想的表現(xiàn)而不保護思想本身，根據(jù)這一原理反向工程在著作權(quán)框架內(nèi)無疑是合理的，這使得著作權(quán)對計算機軟件的保護存在缺陷。 1．計算機軟件專門法律保護模式應(yīng)能使大多數(shù)軟件均能受到有效的保護 雖然專利法模式能夠?qū)τ嬎銠C軟件進行最大程度的保護，但是人們卻并不看好它，原因