【正文】 這些權(quán)利，都是以在國(guó)家或集體的土地上建筑建筑物及其他工作物、培植林木，并取得該地上物的所有權(quán)為特征，都屬于地上權(quán)。地上權(quán)的基本法律特征，是在為建筑或種植竹木的土地關(guān)系上，土地所有權(quán)為土地所有人所有，土地之上的建筑物等工作物或竹木為地上權(quán)人所有?！睹穹ㄍ▌t》在規(guī)定土地使用權(quán)的條文中，限定土地使用權(quán)的客體是國(guó)家所有的土地，至于如何使用，則沒有限制。(注：孫憲忠：《論我國(guó)的土地使用權(quán)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1987年第8期。它是支付佃租而取得使用土地的物權(quán)，因而佃租就是使用土地的對(duì)價(jià)，又是永佃權(quán)成立的必要條件。既然農(nóng)村土地為勞動(dòng)農(nóng)民集體所有，可以說(shuō)自己就是土地的主人，設(shè)永佃權(quán)等于是自己向自己租佃土地。)事實(shí)上，不僅“佃”另具耕作之意， 而且永佃權(quán)的土地所有人，并不僅僅為封建地主，在羅馬，就有國(guó)家。這種法律關(guān)系，用農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)稱謂，雖然比較形象，但既不簡(jiǎn)明扼要，又與國(guó)外通用的法律概念不相對(duì)應(yīng)，不具有法律概念的特點(diǎn)。我國(guó)目前實(shí)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，就是包括新型的社會(huì)主義性質(zhì)的永佃權(quán)。)這種看法似乎是一個(gè)事實(shí)。　　應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，破除舊的概念和觀念，必須采取堅(jiān)決的態(tài)度，不能姑息，不能考慮這些概念已經(jīng)使用這么多年了，又是中國(guó)自己創(chuàng)造的東西，不能輕易否定。這種立法上概念含糊不清、互相混淆的情況，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是非常嚴(yán)重的問題，決不是一個(gè)簡(jiǎn)單的疏漏。在宅基地使用權(quán)上，是在國(guó)有的土地或者集體所有的土地上建造公民的住宅，同樣是建筑物。從補(bǔ)償費(fèi)中可以看出，國(guó)家在補(bǔ)償時(shí)，是將當(dāng)事人約定的承包權(quán)看作地上權(quán)的。正因?yàn)榱⒎ㄉ弦?guī)定的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)混淆了地上權(quán)和永佃權(quán)的界限，所以，當(dāng)事人才在約定地上權(quán)的合同中，約定了青苗的概念，將地上權(quán)和永佃權(quán)混淆在一起。像本案中的原告承包的土地，就是建造果園。)按照這一規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的主體，是公民和集體?！　∥覈?guó)《民法通則》規(guī)定了國(guó)有土地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)兩種不同的用益物權(quán)，其基本的區(qū)別在于：　?。骸皣?guó)家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國(guó)家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利。　　永佃權(quán)權(quán)利的作用，是在他人所有的土地上耕作或者畜牧，如種植莊稼、蔬菜、牧草等，放牧家畜，并取得收獲物的所有權(quán)。　　在他人的權(quán)利之上設(shè)立權(quán)利，是他物權(quán)的基本特征。二是永佃權(quán)的拋棄。永佃權(quán)的目的，在于穩(wěn)定租佃關(guān)系，改良土地。永佃權(quán)消滅之時(shí)，永佃權(quán)人有權(quán)收回租佃土地上的農(nóng)作物或畜類。故永佃權(quán)人享有占有、使用該土地的權(quán)利，在該土地上耕作或畜牧，達(dá)到收益的目的?！　?。地上權(quán)人處分其地上物，土地所有人有先買權(quán)，地上權(quán)人負(fù)有準(zhǔn)予其先買的義務(wù)。宅基地使用權(quán)則應(yīng)依法按期交納稅金。四是地上財(cái)產(chǎn)及地上權(quán)的處分權(quán)?！　?。地上權(quán)轉(zhuǎn)讓是物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，非經(jīng)登記，不生效力。還可以分為基于法律行為取得和基于原因事實(shí)取得。”以下各條分別規(guī)定永佃權(quán)之讓與、佃租之減免、撤佃、永佃權(quán)受讓人之地租償還責(zé)任、相鄰關(guān)系規(guī)定之準(zhǔn)用等。在《大清民律草案》中，參照德國(guó)法和日本法的立法例，在物權(quán)編設(shè)4章規(guī)定他物權(quán)，其中用益物權(quán)分地上權(quán)、 永佃權(quán)、地役權(quán)3章，沒有規(guī)定典權(quán)。這一制度富于彈性，既有佃者的名稱，又有業(yè)主的身份。典權(quán)制度則出現(xiàn)在北齊，《通典地上權(quán)的內(nèi)容，則是權(quán)利人在租用的土地上建筑建筑物或者種植竹木等不動(dòng)產(chǎn)。(注：《瑞士民法典》第779條。羅馬法在規(guī)定地上權(quán)之前，適用添附原則，即地面上的物品添附于地皮，一切被建筑于地皮上的物添附于地皮，建筑物不具有地理的價(jià)值，建筑人不能取得建筑物的所有權(quán)，所有權(quán)歸土地所有權(quán)人享有。永佃權(quán)人可以將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人或者于其權(quán)利存續(xù)期間，為耕作或者牧畜而出租土地。)對(duì)動(dòng)產(chǎn)、土地、權(quán)利及財(cái)產(chǎn)，均可設(shè)定用益權(quán)。至羅馬，最初的永佃權(quán)大多產(chǎn)生自國(guó)家和個(gè)人的關(guān)系。)是“商品生產(chǎn)即資本主義以前的商品生產(chǎn)的完善法”，“包括著資本主義時(shí)期大多數(shù)的法律關(guān)系”。 )在這個(gè)時(shí)候，私有制還沒有產(chǎn)生，還沒有出現(xiàn)法律，沒有所有權(quán)的概念，當(dāng)然也不會(huì)有永佃權(quán)和地上權(quán)的存在。它們的產(chǎn)生和發(fā)展，都有自己的獨(dú)特歷史?！　∵@一案件判決之后，很多人認(rèn)為裁判不公，縣后村委會(huì)一方認(rèn)為判決侵害了他們對(duì)土地的合法權(quán)益，申辯自己的主張。故判決：縣后村委會(huì)在判決發(fā)生法律效力后7日內(nèi)。之后，黃振煌與陳和基就返還投資款發(fā)生糾紛，經(jīng)廈門市湖里區(qū)人民法院調(diào)解，糾紛解決。其中，最重要的問題，就是混淆了地上權(quán)和永佃權(quán)之間的界限，無(wú)法分清這樣兩個(gè)民事權(quán)利概念之間的法律差別。在理論上，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)被描述為“中國(guó)民事立法的創(chuàng)舉”，對(duì)其稱贊有加。1987年1月因陳和基遷居香港未參予投資， 同年7月，十團(tuán)將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給黃振煌， 陳和基獲悉后要求與黃振煌共同經(jīng)營(yíng)該試驗(yàn)場(chǎng)，雙方便于1989年6 月簽訂“共同承包天山葡萄試驗(yàn)場(chǎng)協(xié)議書”，雙方約定由陳和基分期補(bǔ)付給黃振煌投資款102550元。黃振煌訴至法院。因此縣后村委會(huì)上訴主張?jiān)賲⑴c分享國(guó)家付給黃振煌個(gè)人的上述補(bǔ)償費(fèi)，缺乏法律依據(jù)，不能予以支持，縣后村委會(huì)應(yīng)將領(lǐng)取的補(bǔ)償費(fèi)中屬于黃振煌的部分返還黃振煌。本文試圖結(jié)合這一案例，詳細(xì)分析永佃權(quán)和地上權(quán)之間的法律差別，劃清土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)與土地使用權(quán)、造林權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利概念的界限，建議在制訂《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》時(shí)，堅(jiān)決地拋棄不科學(xué)的法律概念，理直氣壯地采用永佃權(quán)和地上權(quán)的概念，保護(hù)中國(guó)民法概念的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性。　　(一)國(guó)外的永佃權(quán)和地上權(quán)的發(fā)展歷史。(注：王云霞等：《東方法概述》，法律出版社1993年版，第16頁(yè)。)并為后世所效仿。)　　在《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》和《瑞士民法典》中，將永佃權(quán)規(guī)定為用益權(quán)，以與地上權(quán)相區(qū)別。前者屬于他物權(quán)，后者屬于債權(quán)，差別在于權(quán)利人對(duì)地主的對(duì)抗力的強(qiáng)弱?！　〔徽撌堑?、法、瑞民法上的土地的用益權(quán)還是日、意民法上的永佃權(quán)，這種權(quán)利的內(nèi)容，都是永佃權(quán)人租用土地，用以耕作或者牧畜，因而在租用的土地上收獲孳息。)《德國(guó)民法典》專設(shè)“地上權(quán)”一章，對(duì)地上權(quán)作了專門的規(guī)定，土地得以此種方式設(shè)定其他權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓的或可繼承的權(quán)利?！兑獯罄穹ǖ洹吩谝?guī)定地上權(quán)時(shí)，規(guī)定“土地的所有人可以允許他人在自己的土地上建造、保留建筑物并且取得建筑物的所有權(quán)”。中國(guó)古代他物權(quán)產(chǎn)生的時(shí)代各不相同。至明清，永佃權(quán)逐步發(fā)展而盛行于江蘇、江西、福建、安徽等地，稱土地所有權(quán)為田底權(quán)，稱永佃權(quán)為田面權(quán)，田地稱作地骨，田面稱作地皮。 (注：李志敏：《中國(guó)古代民法》，法律出版社1988年版，第111頁(yè)?！币韵赂鳁l規(guī)定地上權(quán)之拋棄、地上權(quán)之撤銷、租金減免請(qǐng)求之限制、地上權(quán)之讓予、工作物及竹木之取回權(quán)以及建筑物之補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容?！　?一)地上權(quán)的內(nèi)容。登記應(yīng)確定地上權(quán)的具體內(nèi)容，如設(shè)定范圍、存續(xù)期間、稅租等，均應(yīng)明確規(guī)定?！　〉厣蠙?quán)的存續(xù)期間，應(yīng)規(guī)定為三種情況：一是無(wú)期限，可以永久使用該土地，如宅基地使用權(quán)，一般不規(guī)定期限。三是占有的土地及建筑物的相鄰權(quán)。　　。拖欠地租、稅金達(dá)一定期限者，應(yīng)撤銷其地上權(quán)。四是地上權(quán)與土地所有權(quán)混同?！　?。四是永佃權(quán)的處分權(quán)。因不可抗力致收益減少或全無(wú)時(shí)，永佃權(quán)人可以請(qǐng)求減少或免除佃租。如果土地所有人愿意以時(shí)價(jià)購(gòu)買地上物，永佃權(quán)人不得拒絕。在前文，我著重在這兩個(gè)權(quán)利的歷史上和內(nèi)容上，進(jìn)行了詳細(xì)的說(shuō)明，證明它們?cè)诎l(fā)展過(guò)程以及在具體的內(nèi)容上，都是不同的。例如，他物權(quán)人在所有權(quán)人的土地上構(gòu)筑建筑物，就土地的使用而言，取得的是地上權(quán)。即使是放牧，權(quán)利人也不是單純追求放牧的權(quán)利，而是追求放牧的結(jié)果，即享有家畜畜產(chǎn)及其肉、奶、毛等產(chǎn)品的所有權(quán)?！　。骸肮?、集體依法對(duì)集體所有的或者國(guó)家所有的由集體使用的土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，受法律保護(hù)。　　在現(xiàn)行的法律規(guī)定上，以及在現(xiàn)實(shí)的操作上，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)都不作土地使用用途的區(qū)分，一律作為承包權(quán)看待。在合同中，約定的是經(jīng)營(yíng)果園，但是在具體內(nèi)容上又約定土地征用后補(bǔ)償?shù)摹扒嗝纭钡馁M(fèi)用由誰(shuí)承受。這樣的土地用途，是在土地上經(jīng)營(yíng)林木，添附的是不動(dòng)產(chǎn)，不