【正文】 在前文，我著重在這兩個(gè)權(quán)利的歷史上和內(nèi)容上，進(jìn)行了詳細(xì)的說明，證明它們?cè)诎l(fā)展過程以及在具體的內(nèi)容上，都是不同的。三是土地因意外災(zāi)害滅失。如果土地所有人愿意以時(shí)價(jià)購買地上物，永佃權(quán)人不得拒絕。如果準(zhǔn)許永佃權(quán)人將佃地出租于他人，不勞而獲，從中漁利，實(shí)難達(dá)到保護(hù)耕作人，兼求達(dá)到改良土地的目的。因不可抗力致收益減少或全無時(shí)，永佃權(quán)人可以請(qǐng)求減少或免除佃租?！　?。四是永佃權(quán)的處分權(quán)。二是物上請(qǐng)求權(quán)?！　??！　∮赖铏?quán)的取得，分為原始取得與繼受取得。四是地上權(quán)與土地所有權(quán)混同?！　　Ｍ锨返刈?、稅金達(dá)一定期限者，應(yīng)撤銷其地上權(quán)。購買土地使用權(quán)的，應(yīng)首先支付價(jià)金而后方可使用?！　?。地上權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，故除合同另有約定或另有習(xí)慣外，可以轉(zhuǎn)讓，通常的轉(zhuǎn)讓方式是與地上權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，地上權(quán)也可以作為債權(quán)的擔(dān)保。三是占有的土地及建筑物的相鄰權(quán)?！　〉厣蠙?quán)人享有的權(quán)利，一是土地占有與用益權(quán)?！　〉厣蠙?quán)的存續(xù)期間，應(yīng)規(guī)定為三種情況：一是無期限，可以永久使用該土地，如宅基地使用權(quán)，一般不規(guī)定期限?！　』谠蚴聦?shí)取得地上權(quán)，包括：一是因繼承而使無地上權(quán)人通過繼承而取得地上權(quán)，此種繼受取得，亦應(yīng)進(jìn)行登記。登記應(yīng)確定地上權(quán)的具體內(nèi)容，如設(shè)定范圍、存續(xù)期間、稅租等，均應(yīng)明確規(guī)定。重點(diǎn)是基于法律行為取得的方式?！　?一)地上權(quán)的內(nèi)容?！　≡谶@一時(shí)期的地上權(quán)和永佃權(quán)規(guī)定的內(nèi)容中，可以看出，中國(guó)近代民事立法關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定，基本上是借鑒西方立法經(jīng)驗(yàn)，而對(duì)永佃權(quán)的規(guī)定，則多是我國(guó)古代的立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)?！币韵赂鳁l規(guī)定地上權(quán)之拋棄、地上權(quán)之撤銷、租金減免請(qǐng)求之限制、地上權(quán)之讓予、工作物及竹木之取回權(quán)以及建筑物之補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。擔(dān)保物權(quán)專設(shè)一章，分為通則、 抵押權(quán)、土地債務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)5節(jié)。 (注：李志敏：《中國(guó)古代民法》，法律出版社1988年版，第111頁。既可租種，又可出典、出賣、出租，因而有利于土地改良，緩和封建人身關(guān)系。至明清，永佃權(quán)逐步發(fā)展而盛行于江蘇、江西、福建、安徽等地，稱土地所有權(quán)為田底權(quán)，稱永佃權(quán)為田面權(quán)，田地稱作地骨，田面稱作地皮。宋孝正關(guān)樂風(fēng)俗傳》：“帖賣者，帖荒田七年，熟田五年，錢還地還，依令聽許。中國(guó)古代他物權(quán)產(chǎn)生的時(shí)代各不相同。這樣兩種不同的權(quán)利，是絕不能混淆的?！兑獯罄穹ǖ洹吩谝?guī)定地上權(quán)時(shí)，規(guī)定“土地的所有人可以允許他人在自己的土地上建造、保留建筑物并且取得建筑物的所有權(quán)”。)《日本民法》對(duì)地上權(quán)的規(guī)定更為明確，在第265條明文規(guī)定，“地上權(quán)人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用該土地的權(quán)利”。)《德國(guó)民法典》專設(shè)“地上權(quán)”一章，對(duì)地上權(quán)作了專門的規(guī)定，土地得以此種方式設(shè)定其他權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓的或可繼承的權(quán)利。這樣的法律規(guī)定對(duì)于保護(hù)建筑人的權(quán)利不利，不利于發(fā)展經(jīng)濟(jì)?！　〔徽撌堑?、法、瑞民法上的土地的用益權(quán)還是日、意民法上的永佃權(quán)，這種權(quán)利的內(nèi)容，都是永佃權(quán)人租用土地，用以耕作或者牧畜，因而在租用的土地上收獲孳息。永佃權(quán)的存續(xù)期間，為20年以上50年以下，以長(zhǎng)于50年的期間設(shè)定永佃權(quán)者，其期限縮短為50年。前者屬于他物權(quán)，后者屬于債權(quán)，差別在于權(quán)利人對(duì)地主的對(duì)抗力的強(qiáng)弱。用益權(quán)賦予權(quán)利人對(duì)物的全部使用及收益的權(quán)利。)　　在《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》和《瑞士民法典》中，將永佃權(quán)規(guī)定為用益權(quán)，以與地上權(quán)相區(qū)別。羅馬擴(kuò)張侵略，使其不斷獲得大量的土地，歸國(guó)家所有，分租給人民耕作，國(guó)家取得一定的年度租金。)并為后世所效仿。(注：《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第395頁。(注：王云霞等：《東方法概述》，法律出版社1993年版，第16頁。直到原始社會(huì)末期，隨著社會(huì)生產(chǎn)的擴(kuò)大和交換的發(fā)展，促進(jìn)了私有制的發(fā)展，使原始社會(huì)解體，產(chǎn)生了國(guó)家，出現(xiàn)了奴隸社會(huì)的奴隸主私有制，并且產(chǎn)生了調(diào)節(jié)該種私有制經(jīng)濟(jì)的法律，確認(rèn)和保護(hù)奴隸社會(huì)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！　?一)國(guó)外的永佃權(quán)和地上權(quán)的發(fā)展歷史。馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，法律并非憑空產(chǎn)生，而是“根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”，(注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第82頁。本文試圖結(jié)合這一案例，詳細(xì)分析永佃權(quán)和地上權(quán)之間的法律差別，劃清土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)與土地使用權(quán)、造林權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利概念的界限，建議在制訂《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》時(shí)，堅(jiān)決地拋棄不科學(xué)的法律概念，理直氣壯地采用永佃權(quán)和地上權(quán)的概念，保護(hù)中國(guó)民法概念的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性。　　造成這種對(duì)案件認(rèn)識(shí)分歧的根本原因，就是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)概念本身的內(nèi)涵和外延混亂不清，即黃振煌承包土地所產(chǎn)生的權(quán)利，究竟是永佃權(quán)，還是地上權(quán)。因此縣后村委會(huì)上訴主張?jiān)賲⑴c分享國(guó)家付給黃振煌個(gè)人的上述補(bǔ)償費(fèi)，缺乏法律依據(jù)，不能予以支持，縣后村委會(huì)應(yīng)將領(lǐng)取的補(bǔ)償費(fèi)中屬于黃振煌的部分返還黃振煌。 駁回第三人陳和基的訴訟請(qǐng)求。黃振煌訴至法院。嗣后，黃振煌承擔(dān)返還十團(tuán)的投資款的全部債務(wù)，于1994年11月30日簽訂了“有關(guān)廈門天山葡萄試驗(yàn)場(chǎng)轉(zhuǎn)讓后的有關(guān)經(jīng)濟(jì)協(xié)議決斷證明”，了結(jié)了雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，該試驗(yàn)場(chǎng)由黃振煌一人經(jīng)營(yíng)。1987年1月因陳和基遷居香港未參予投資， 同年7月，十團(tuán)將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給黃振煌， 陳和基獲悉后要求與黃振煌共同經(jīng)營(yíng)該試驗(yàn)場(chǎng)，雙方便于1989年6 月簽訂“共同承包天山葡萄試驗(yàn)場(chǎng)協(xié)議書”，雙方約定由陳和基分期補(bǔ)付給黃振煌投資款102550元。在《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》的制訂正在進(jìn)行的時(shí)候，我們來認(rèn)真地、實(shí)事求是地研究地上權(quán)和永佃權(quán)之間的法律區(qū)別，研究土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)概念的失誤，以及與《民法通則》創(chuàng)造的另一個(gè)新的概念即土地使用權(quán)概念之間的界限，以利于制訂準(zhǔn)確、科學(xué)的與之相關(guān)的民事權(quán)利概念，無疑具有非常重要的意義。在理論上，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)被描述為“中國(guó)民事立法的創(chuàng)舉”，對(duì)其稱贊有加。隨后，這樣的一個(gè)權(quán)利被廣泛地應(yīng)用在實(shí)踐之中。其中，最重要的問題，就是混淆了地上權(quán)和永佃權(quán)之間的界限，無法分清這樣兩個(gè)民事權(quán)利概念之間的法律差別。1986年初，黃振煌、陳和基與新疆建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)業(yè)建設(shè)第一師十團(tuán)建立聯(lián)營(yíng)關(guān)系，共同經(jīng)營(yíng)種植“廈門天山葡萄試驗(yàn)場(chǎng)”。之后，黃振煌與陳和基就返還投資款發(fā)生糾紛，經(jīng)廈門市湖里區(qū)人民法院調(diào)解，糾紛解決。黃振煌多次找縣后村委會(huì)交涉付款，縣后村委會(huì)均以黃振煌與陳和基有糾紛為由，予以拒絕。故判決：縣后村委會(huì)在判決發(fā)生法律效力后7日內(nèi)?？h后村委會(huì)則因該地塊的征用而獲得了國(guó)家給予的土地補(bǔ)償費(fèi)、勞力安置補(bǔ)償費(fèi)、水利設(shè)施補(bǔ)償費(fèi)、誤工補(bǔ)償費(fèi)，此外在一審判決縣后村委會(huì)應(yīng)付還給黃振煌的補(bǔ)償款中，已扣去原雙方約定的九分之四的青苗補(bǔ)償款，以及其應(yīng)得的部分場(chǎng)地平整換土補(bǔ)償費(fèi)等?！　∵@一案件判決之后，很多人認(rèn)為裁判不公，縣后村委會(huì)一方認(rèn)為判決侵害了他們對(duì)土地的合法權(quán)益，申辯自己的主張。然而，在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中，確實(shí)包含著永佃權(quán)和地上權(quán)的內(nèi)容，而這樣的內(nèi)容，恰恰又與中國(guó)法律中的土地使用權(quán)、造林權(quán)、宅基地使用權(quán)等概念相混淆，無法準(zhǔn)確劃清它們之間的界限。它們的產(chǎn)生和發(fā)展，都有自己的獨(dú)特歷史。 )在考察永佃權(quán)和地上權(quán)的歷史演進(jìn)中，同樣可以證明這一論斷的正確性。 )在這個(gè)時(shí)候，私有制還沒有產(chǎn)生，還沒有出現(xiàn)法律，沒有所有權(quán)的概念，當(dāng)然也不會(huì)有永佃權(quán)和地上權(quán)的存在。這種土地使用關(guān)系，就是早期永佃權(quán)的萌芽。)是“商品生產(chǎn)即資本主義以前的商品生產(chǎn)的完善法”，“包括著資本主義時(shí)期大多數(shù)的法律關(guān)系”。)羅馬法認(rèn)為，他物權(quán)是積極地創(chuàng)設(shè)在他人之物上的權(quán)利，充實(shí)了物權(quán)的內(nèi)容，同所有權(quán)一起，充分保護(hù)了羅馬時(shí)期的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，并成為擴(kuò)大所有權(quán)的一種救濟(jì)制，(注：謝邦宇主編：《羅馬法》，北京大學(xué)出版社1990年版，第208 頁。至羅馬，最初的永佃權(quán)大多產(chǎn)生自國(guó)家和個(gè)人的關(guān)系。(注：江平等：《羅馬法基礎(chǔ)》，第177頁。)對(duì)動(dòng)產(chǎn)、土地、權(quán)利及財(cái)產(chǎn)，均可設(shè)定用益權(quán)。在現(xiàn)實(shí)中，日本除了有永佃權(quán)以外，還有債權(quán)性質(zhì)的租賃佃耕權(quán)。永佃權(quán)人可以將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人或者于其權(quán)利存續(xù)期間，為耕作或者牧畜而出租土地。意大利永佃權(quán)的期限，與日