【正文】 蔬菜、牧草等，則稱之為“青苗”，而不稱作地上附著物。我認(rèn)為，不能依據(jù)當(dāng)事人在合同中使用了“青苗”的概念，就認(rèn)為約定的是永佃權(quán)?！　〉诙趪医o付的補(bǔ)償費(fèi)中，既有青苗補(bǔ)償費(fèi)，又有地上物補(bǔ)償費(fèi)，其中地上物的補(bǔ)償費(fèi)達(dá)幾百萬元，青苗補(bǔ)償才有幾萬元，可見所補(bǔ)償?shù)?，土地的地上物是主要部分，補(bǔ)償?shù)囊彩堑厣蠙?quán)的損失，而不是“青苗”的損失。本案的重要意義在于，暴露出土地承包經(jīng)營權(quán)概念存在的嚴(yán)重缺陷，確立了正確解決地上權(quán)和永佃權(quán)之間的界限，看清了在立法上分清這樣兩種權(quán)利界限的必要性和急迫性。在一般的土地使用權(quán)上，是在國有土地上建造廠房、房屋、道路、橋梁等，這些都是建造建筑物。既然如此，凡是在他人的土地上建造建筑物或者種植林木的權(quán)利，都是地上權(quán)這樣一個(gè)權(quán)利統(tǒng)管的內(nèi)容。這就是，在土地承包經(jīng)營權(quán)中，如果承包土地是經(jīng)營植樹造林，其性質(zhì)就不是永佃權(quán)，而是與土地使用權(quán)等概念相一致的概念，成為地上權(quán)。　　(一)對策之一——廢棄使用土地承包經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)等概念。為要建立科學(xué)、準(zhǔn)確的地上權(quán)和永佃權(quán)的概念，就必須首先廢棄土地承包經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)等概念，同時(shí)包括廢棄《民法通則》第81條規(guī)定的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面承包經(jīng)營權(quán)等權(quán)利概念，將這些權(quán)利概念歸入相應(yīng)的地上權(quán)或永佃權(quán)概念之中?！　√岢鼋⒂赖铏?quán)的主張，并非不具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，不過在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)客觀需求面前和改革、開放的今天，似乎不必為此而擔(dān)憂。法學(xué)》，第713頁。問題的關(guān)鍵在于社會(huì)制度。)雖然在文字形式上與永佃權(quán)有所不同，但是其實(shí)質(zhì)是一樣的。永佃權(quán)這一概念產(chǎn)生了千余年，不僅在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)使用，而且目前的資本主義社會(huì)也在使用，可見其不是為封建社會(huì)所獨(dú)有。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所反映的，是農(nóng)民耕種集體所有的土地(亦包括草場放牧的承包經(jīng)營)，并向集體交納承包費(fèi)的土地耕種形式。如果只用農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的概念來概括我國農(nóng)村土地耕作制度，長期發(fā)展下去，必然使大農(nóng)業(yè)的發(fā)展受到限制。 (注：《現(xiàn)代漢語詞典》， 商務(wù)印書館1979年版，第244頁。二是永佃權(quán)的客體與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的客體完全一致，均為耕地和草場。一是體制上的障礙。對永佃權(quán)的偏見，是人們只看到了、記住了它的剝削功能，沒有看到、記住它固定租佃關(guān)系，維護(hù)佃戶利益的一面。它是以耕作或畜牧為目的的他物權(quán)，而非經(jīng)營工廠或商業(yè)的地上權(quán)。這種狀況不僅不利于穩(wěn)定農(nóng)村土地使用關(guān)系，而且也給農(nóng)村集體組織領(lǐng)導(dǎo)徇私舞弊、侵害農(nóng)民權(quán)益留下了可乘之機(jī)。一說認(rèn)為我國沒有地上權(quán)，僅承認(rèn)立法中規(guī)定的國有土地、自然資源的使用權(quán)。還有一種學(xué)說認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)建立基地使用權(quán)的概念，將凡是建造建筑物以及非農(nóng)業(yè)用途的土地使用權(quán)，概括為這個(gè)概念，不將種植森林等作為基地使用權(quán)的內(nèi)容。開發(fā)土地資源為使用，如挖掘土地的泥土燒制建筑材料，以及對其他國有資源的開發(fā)利用，則為用益權(quán)。在研究地上權(quán)的時(shí)候，必須將這樣的概念搞準(zhǔn)?！　?yīng)當(dāng)確認(rèn)，為建筑及培植林木而使用國家、集體土地的權(quán)利，符合地上權(quán)的法律特征，是地上權(quán)。法人、公民在國家和集體的土地上為建筑或種植林木，即為在他人的土地上行使地上權(quán)，并取得在該土地上設(shè)置不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，而土地所有權(quán)仍歸國家和集體所享有。三是土地承包經(jīng)營權(quán)中的用于種植林木造林等的內(nèi)容的權(quán)利，將由于耕作畜牧的承包經(jīng)營權(quán)從中分開。立法做出這樣規(guī)定，就再也不會(huì)出現(xiàn)黃振煌案的區(qū)分不清地上權(quán)和永佃權(quán)的問題了。用地上權(quán)一以貫之，使相同的權(quán)利歸并到一起，使立法更為明確、更為簡潔，且與國際立法習(xí)慣相一致，更便于執(zhí)行和進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往?！　“凑丈鲜隼斫?，中國的地上權(quán)應(yīng)當(dāng)涵蓋以下三種權(quán)利的內(nèi)容：一是國有土地使用權(quán)，這是純粹的地上權(quán)的性質(zhì)，全民所有制單位或者集體單位使用國有土地的，都是為建筑或者造林，都是地上權(quán)的性質(zhì)。在我國，國家或集體是土地的所有人，與國外的土地私有制有本質(zhì)的不同，但是，這只決定我國的地上權(quán)與傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)性質(zhì)的不同，并不能否定我國地上權(quán)存在的必要和可能。至于將農(nóng)用的種植森林竹木等不作為地上權(quán)的內(nèi)容，仍將其歸入永佃權(quán)的內(nèi)容之中，仍然不能解決農(nóng)地使用中的地上物為動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的界限問題。這是第80條規(guī)定的內(nèi)容。 )事實(shí)上，土地使用權(quán)與國有資源使用權(quán)是兩種不同的權(quán)利。 )另一說認(rèn)為我國因建筑物或其他工作物而使用國家或集體所有的土地的權(quán)利，就是地上權(quán)(注：錢明星：《物權(quán)法研究》，北京大學(xué)出版社1994年版，第293頁。　　(三)對策之三——建立完善的地上權(quán)。它是永久存續(xù)的物權(quán)，既非規(guī)定期限的租賃權(quán)，又非目前約定承包期的承包權(quán)?！　⌒陆⒌倪@種社會(huì)主義永佃權(quán)，是指農(nóng)民支付地租，永久在農(nóng)村集體組織所有的土地上耕作或畜牧的用益物權(quán)。事實(shí)上，農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，其主體是集體組織，農(nóng)民作為耕作者，其租回土地經(jīng)營，不僅與承包的內(nèi)容相同，而且更符合所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的理論。既然永佃權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的基本內(nèi)容相同，就不必舍棄準(zhǔn)確的、統(tǒng)一的永佃權(quán)概念不用，而使用不準(zhǔn)確、又具一定局限性的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的概念。在現(xiàn)代資本主義，還包括土地資本家?！　〉诙?，從永佃權(quán)制度的基本內(nèi)容上看，具有將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)改造為新型永佃權(quán)的基本條件。同時(shí)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營，是特定的歷史時(shí)代的產(chǎn)物，是我國在農(nóng)村土地集體所有、集體耕種普遍失敗之后，采用的一種經(jīng)營形式，其特點(diǎn)是，以家庭為經(jīng)營單位，進(jìn)行小規(guī)模經(jīng)營，不具有現(xiàn)代大農(nóng)業(yè)的特點(diǎn)。其必要性在于：　　第一，從概念上看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有改革開放初期的歷史局限。如果采用永佃權(quán)的制度代替農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，不僅有利于法律概念的統(tǒng)一、準(zhǔn)確，而且有利于鞏固農(nóng)村土地使用關(guān)系，保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，使農(nóng)村土地使用關(guān)系法制化。在我國，雖然不使用永佃權(quán)這一概念，但永佃關(guān)系總要通過其他概念體現(xiàn)出來。但是， 永佃權(quán)作為一種世界各國通行的土地使用制度，它不獨(dú)為封建社會(huì)所獨(dú)有，也并非只為維護(hù)剝削階級的利益而存在。法學(xué)界對永佃權(quán)的傳統(tǒng)看法是，它是維護(hù)和鞏固封建剝削關(guān)系的土地使用制度，在中國經(jīng)過土地改革已不復(fù)存在，永佃權(quán)已成為歷史概念。只有堅(jiān)決地破除不科學(xué)的概念，才能夠?yàn)榭茖W(xué)、準(zhǔn)確的法律概念的使用開辟空間，排除障礙。如果再這樣繼續(xù)下去，立法就不是一種科學(xué)的態(tài)度。在本文所討論的案件中，這個(gè)問題已經(jīng)暴露得十分清楚了。這是立法上的一種繁瑣哲學(xué)。在造林權(quán)上，是在國有土地或者集體土地上植樹造林。　　在《民法通則》中使用的與土地承包經(jīng)營權(quán)相關(guān)的概念，就是土地使用權(quán)，以及宅基地使用權(quán)、造林權(quán)這些概念?！　τ谝陨纤f的道理，判決雖然沒有詳細(xì)說明，但是在判決結(jié)果所表現(xiàn)的內(nèi)容上，是可以看清楚的，判決的結(jié)果是正確的。這樣的土地用途，是在土地上經(jīng)營林木，添附的是不動(dòng)產(chǎn)，不是一般的農(nóng)作物?！　≌J(rèn)為本案當(dāng)事人之間約定的承包經(jīng)營權(quán)不是永佃權(quán)而是地上權(quán)的依據(jù)，正是在合同中當(dāng)事人約定的是“青苗”，既然如此，就應(yīng)當(dāng)將國家補(bǔ)償費(fèi)中屬于青苗補(bǔ)償費(fèi)的部分給付黃振煌，而地上物的補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)當(dāng)由縣后村委會(huì)所有。在合同中，約定的是經(jīng)營果園，但是在具體內(nèi)容上又約定土地征用后補(bǔ)償?shù)摹扒嗝纭钡馁M(fèi)用由誰承受。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)這一權(quán)利，實(shí)際上已將地上權(quán)和永佃權(quán)混淆在一起了?！　≡诂F(xiàn)行的法律規(guī)定上，以及在現(xiàn)實(shí)的操作上，承包經(jīng)營權(quán)都不作土地使用用途的區(qū)分，一律作為承包權(quán)看待。 客體則是集體所有的土地，以及國家所有但是已經(jīng)由集體使用的土地。　?。骸肮瘛⒓w依法對集體所有的或者國家所有的由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。即使是放牧，權(quán)利人也不是單純追求放牧的權(quán)利，而是追求放牧的結(jié)果，即享有家畜畜產(chǎn)及其肉、奶、毛等產(chǎn)品的所有權(quán)。在享有永佃權(quán)的他人所有的土地上行使權(quán)利，不是在土地上添附不動(dòng)產(chǎn)，而是耕作或者畜牧，雖然也可以種植，但種植的不是不動(dòng)產(chǎn)，而是意圖在土地上收獲耕種或者畜牧的成果。例如，他物權(quán)人在所有權(quán)人的土地上構(gòu)筑建筑物，就土地的使用而言，取得的是地上權(quán)。但是，設(shè)立的這種權(quán)利究竟發(fā)揮什么作用，在他人所有的物上如何進(jìn)行使用，達(dá)到什么目的，不同的他物權(quán)各不相同。