談交易風(fēng)險的分配與外觀主義法理-免費閱讀
【正文】 [M].嚴(yán)旭陽,:法律出版社,1999. [ 8 ] [M].臺北:五南圖書出版公司,1980. [ 9 ] Samuel D of the minds[J].Law and Philosophy,1996,23(3):276291. [10] 羅斯科商事交易中一個重要的價值觀就是保護(hù)交易安全,順應(yīng)這一商事法理念,外觀主義應(yīng)運而生。從社會事實來看,相對于民事人而言,法律假設(shè)“身份人”的心智較高。權(quán)利狀態(tài)比起占有狀態(tài)更加難以把握,而善意取得制度就可以保護(hù)相對人的利益,因為相對人充分相信了占有狀態(tài)的外觀。這樣,就會從尊重當(dāng)事人的意愿出發(fā),走向當(dāng)事人意愿的反面。其次,一旦走上法庭,當(dāng)事人說謊的幾率較大。從司法角度講,前者稱為客觀解釋,后者稱為主觀解釋。該方法存在之理由如下: 第一,該方法的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然結(jié)果,該方法主要用于對意思表示效力的認(rèn)定方面。風(fēng)險的轉(zhuǎn)移越過社會事實而進(jìn)入市場倫理領(lǐng)域是一個牽涉移轉(zhuǎn)過程中的正義分配問題,此時法律便開始介入。無論在哪兒出現(xiàn)一次障礙,整個鏈條都會發(fā)生震蕩?，F(xiàn)代交易理論認(rèn)為,安全是交易秩序的需要,無安全性也就無交易自由的實現(xiàn)。沒有自由,那就是說沒有行動、經(jīng)營和銷售貨物的權(quán)利。 近代以來,隨著民事生活向商事生活的過渡,傳統(tǒng)的交易行為在價值理念和制度設(shè)計方面開始發(fā)生變化。波斯納將這種觀點發(fā)揮到極致,他甚至認(rèn)為任何權(quán)利的背后都有成本的支出。由于現(xiàn)代市場交易多發(fā)生在陌生人之間,一方面基于現(xiàn)代社會人們的共識與信任的缺失。風(fēng)險是與危險相對應(yīng)的概念,如果說危險是由外在因素決定、先于人為決斷所給定的損害的話,風(fēng)險則是指在一定程度上由人的認(rèn)識和決斷所決定的損失。理性分配的原則是保護(hù)相對人的利益與交易安全。外觀主義作為一種認(rèn)定商事交易行為效力的方法,是交易風(fēng)險理性分配的集中體現(xiàn)。交易風(fēng)險是指在平等互利并遵守法律和合同所規(guī)定的義務(wù)前提下,雙方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險。另一方面由于現(xiàn)代規(guī)?；a(chǎn)的現(xiàn)實,再加上不可避免的信息不對稱所引發(fā)的大量投機(jī)交易因素,風(fēng)險便成為一種普遍性的存在。當(dāng)沒有付出足夠的成本時,法律必定是不完備的,這導(dǎo)致制度在消除風(fēng)險和救濟(jì)當(dāng)事人方面是無力的。民法與商法在價值理念上存在重大差異,這導(dǎo)致民事、商事交易的關(guān)注點不同。這是奴隸所不能享有的權(quán)利,沒有自由,貿(mào)易就無法進(jìn)行”[2]。當(dāng)然,從某種意義上來說,安全價值也是從個人自由價值中引申而來的。因此,面對這種影響極大的障礙,法律交往的安全性也就關(guān)系到交易成敗”[4]。“保護(hù)生命財產(chǎn)和契約安全構(gòu)成了有序化的最為重要的任務(wù)”[7]。針對行為人意思表示真實與否所產(chǎn)生的糾紛,各國相關(guān)法律向來有2種判斷依據(jù),即意思主義與表示主義?！ ∫馑贾髁x與表示主義分野的標(biāo)志是《法國民法典》與《德國民法典》的相繼頒布。雙方會出于利益對自己的真意作種種不同的解釋,這給認(rèn)定工作造成阻礙,帶來實際結(jié)果的不確定性。擺脫意思認(rèn)定困境
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