【正文】 【美】哈羅德在這種劃分之下，又有了人法、物法和訴訟法以及適用于羅馬公民的市民法和適用于非羅馬公民的萬民法的劃分。在英美法系和大陸法系國家，不采用“部門”的概念和方法來劃分法律體系，但其法律體系照樣能夠合理存在并正常運轉，并不會影響其法治的實施。即法律適用于哪些人。法律失效實際上也有一個具體何時開始的問題，是宣布之時起失效，還是宣布后經(jīng)過一段時間才失效，以及是統(tǒng)一失效，還是分區(qū)域逐步失效，都需要有統(tǒng)一的規(guī)定和一貫的規(guī)則。由于法律上的效力是派生性、依附性的，因此這種效力既不能超過法律的效力，也不能與之相抵觸。按照特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，香港和澳門特別行政區(qū)享有立法權，兩個特區(qū)的立法會依據(jù)基本法的授權，制定特別行政區(qū)的法律，同時原有法律（在香港為普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，在澳門為法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件），除同基本法相抵觸的或者經(jīng)過法定程序修改的外，予以保留。這種權力位階體系是中央集權的權力結構形式，是在沒有明確劃分中央和地方各自專屬立法職權的前提下存在的，如果將來地方享有某些專屬立法職權后，這種權力位階體系對于法律效力位階體系的影響就將逐漸式微。（二）法律效力的位階體系根據(jù)憲法和有關法律，中國法律的效力體系主要是按照邏輯關系建構的，依據(jù)立法主體的權力位階，形成了法律效力的位階體系。“在法律上有效”和“道德上正當”是兩個不同的概念，某個法律規(guī)范在道德上可能是不公平的，但同時在法律體系中卻是有效的，法律規(guī)范的效力與道德的支持沒有必然的內(nèi)在聯(lián)系。（一）法律效力的淵源建構法律的效力體系，必須回答法律效力的淵源問題，即法律效力來自何處？當我們做出地方性法規(guī)是具有法律效力的判斷時，是因為它是合法的，其效力來自于行政法規(guī)；而行政法規(guī)的效力來自法律，法律的效力來自憲法。這種效力主體不一定必須是法律規(guī)范、規(guī)范性文件，即使是一些具體文書、行為等，也能成為主體。這里的“生效”，就是指法律草案完成法定程序后具有了法律的性質，因而其本身具有了法律效力，即法律的拘束力和強制性。筆者認為，“法律效力”一詞至少應當有三層含義：第一，法律的效力（FORCE OF LAW），即法律規(guī)范本身的有效還是無效，以及法律的拘束力。拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第200頁。 郭道暉：《兩個“根本轉變”與立法思路的更新》，郭道暉著《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第735頁。由于中國立法主體和立法起草主體的相對“多元化”，“法出多門”的現(xiàn)象并不少見，因此各個主體在立法過程中，往往容易忽視分散在由不同主體起草、制定的法律中的法律規(guī)范的邏輯要素，有的是“三缺一”，有的甚至是“三缺二”，使法律制定出來以后難以執(zhí)行和適用。參見【英】約瑟夫拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第67頁。如果把法律體系視為一座法律大廈，那么，法律規(guī)范就是它的一磚一瓦、一木一石，沒有這些磚瓦木石，就不可能建構法律體系的大廈；如果這些磚瓦木石的質量出了問題，那么整座大廈，輕者會產(chǎn)生瑕疵和隱患，重者就會引致坍塌。正如有的學者指出的那樣，“法律規(guī)范是法律體系的基本分子，是法律體系的細胞”。處理這種情況的原則是，每一個句子應當分開表述，并在每句前冠以數(shù)詞。第二款，古文化遺址、古墓葬、石窟寺屬于國家所有。就一個規(guī)定內(nèi)容較多、較為復雜的法律來說，完整的法律體例形式是：分卷，卷之下分編，編之下分章，章之下分節(jié)，節(jié)之下分條，條之下分款，款之下分項，項之下分目。 在英美法系，保留條款的作用是保留或者“挽救”即將生效的法律、權利、特權和義務。 授權（委任）條款。以年為計時單位者如，中國刑法規(guī)定，有期徒刑為6個月以上，15年以下。第三，定義本身是依靠其他詞和定義來加以解釋的，出現(xiàn)在這些定義中的詞和其他定義有時還需要解釋，這就進一步增大了定義的模糊性。定義和定義條款。例如，《中國人民解放軍軍官軍銜條例》第1條規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國兵役法》的有關規(guī)定，制定本條例。這兩種作用共存于一體，使目的條款在適用中存在著一定的危險性。目的條款。序言的規(guī)定對社會關系不是直接起作用而是通過法律條文起作用。這個問題之所以特別重要，是因為其中指出：“法國人民莊嚴宣告，他們熱愛1789年的宣言所規(guī)定的并由1946年憲法序言所確認和補充的人權和國家主權的原則。不得使用標點符號。其二，既表明法律性質又表明法律適用范圍的標題。全國人大常委會制定的法律，可稱為《XX條例》，如《學位條例》、《律師條例》等。例如，《1986年道路交通(氣墊船)法》，《１986年住宅(貧民區(qū)清理)法》，《1986年地方政府(個人行為)法》。確定法律標題，應當注意以下要求：首先，法律標題應能表明法律的位階。（3）激勵性條款，它體現(xiàn)激勵守法行為和制裁違法行為的政策。 （一）法律格式 法律格式主要指法律的布局，它表明一部法律的結構和框架。另一種觀點則認為，判例法制度不適合中國現(xiàn)行政治制度，中國沒有判例法的歷史傳統(tǒng)，中國法官缺乏判例法方法技術的訓練，等等，因此中國不應當采用判例法制度?！眹H慣例即國際上共同遵守的習慣法。“在法律、法規(guī)和習慣之間發(fā)生沖突時，法律的效力優(yōu)于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)于習慣”。 廣義地講，作為中國法律淵源的地方性法規(guī)包括，各級有地方立法權的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)（狹義的）、地方的授權立法、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例、特別行政區(qū)的立法等。如果兩者是同一個概念，那么憲法使用“基本法律”的概念就是多余的；如果兩者不是一回事，那么，行政法規(guī)和地方立法是否就可以同基本法律相抵觸。憲法明確規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律；全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律，在全國人大閉會期間，全國人大常委會有權對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的前提下進行部分修改和補充。法律的直接淵源是指由一定權威機關按照法定程序制定的以規(guī)范性文件表現(xiàn)出來的法律，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例、條約等。法律的淵源體系 把法律淵源視為一個體系，并不是筆者的發(fā)明，一些西方學者早就使用過這個概念。 法律淵源指法律存在的形式或者法律的表現(xiàn)形式，如成文法與不成文法等等。 【日】高柳賢三著，楊磊等譯：《英美法源理論》，西南政法學院1983年內(nèi)部出版，第1—3頁。立法者在立法后運用部門法的思維來給法律定位，實際上就是將立法產(chǎn)品放在哪一個“貨柜”的問題，如果能夠根據(jù)部門法的劃分理論在已有的貨柜中找到一席之地，則可歸入之，否則，就可另辟蹊徑，再設一個能夠容納新法的貨柜，這對于既有法律體系的統(tǒng)一性和完整性不會有任何損害。當法學學者還在爭論殘疾人、青少年、老年人、婦女、消費者等保護性立法的歸屬時，即是按照主體、還是按照調(diào)整對象、或是按照調(diào)整方法等等來劃分這些法律的體系歸屬時，它們已經(jīng)被立法者實實在在地制定出來了。當我們把一部法律還原為（解構為）法律調(diào)整的一類社會關系或者一類調(diào)整方法時，它并不是立法者所需要的東西，而只是為達到立法目的所采取的一種被法學理論抽象了的理性的認知手段，立法者對于這種手段的運用常常是不自覺的，而且由于這只是實現(xiàn)立法目的的一種手段而不是惟一手段，所以立法者還可以有其他手段來達成目標，甚至不采用這種認知手段，同樣也可以制定大量法律。拉茲教授，他從分析法理學的角度出發(fā)，認為一種完整的法律體系理論應當包括對四個問題的回答：一是存在問題，即“一種法律體系存在的標準是什么？”如何區(qū)分現(xiàn)存的法律體系與那些已經(jīng)停止存在的法律體系和從未存在過的法律體系，法律體系理論要提供一些標準做出判斷。到了1990年代中期，有的俄國學者逐步修改了前蘇聯(lián)關于法律體系的看法，他們不僅承認了公法和私法的劃分，而且還對法律體系做了有一定新意的界定：“法律體系是指全部法律規(guī)范根據(jù)調(diào)整的對象（被調(diào)整關系的性質和復雜性）和方式（直接規(guī)定方式、允許方式及其他）分為法律部門（憲法、行政法、民法、刑法等）和法律制度（選舉制度、財產(chǎn)制度、正當防衛(wèi)制度等）?！霸?938——1940年的這種第一次爭論中，得出了法分為部門的基礎是實體標準——受法調(diào)整的關系的特殊性或法律調(diào)整對象的結論。在法的分類上，普通法和衡平法缺乏系統(tǒng)性和嚴格的標準，多數(shù)是從中世紀的訴訟形式發(fā)展而來的，如普通法系并沒有單一的民法和商法，有關的內(nèi)容分散在財產(chǎn)法、侵權行為法、合同法、信托法、票據(jù)法等法律中。所以，當把各個法系的構成狀況描述清楚后，“法律體系”的輪廓自然就顯現(xiàn)出來了。H西方學者往往將兩者視為同一個概念來使用，并把這個概念用于對世界法系的研究。的理論準備明顯不足，亟待加強這方面的研究和探討。他說：好的法律需要經(jīng)歷無數(shù)次錯誤和失誤，需要無數(shù)個世紀的艱苦努力才能形成，然而，天真的哲學家或立法者卻以為他能夠在幾個小時之內(nèi)就能建立完善的法律體系。 參見張友漁等著：《法學理論論文集》，群眾出版社1984年12月第1版。該論文集收錄的30多篇論文、文章，對中國法律體系和法學體系問題進行了較全面的探討，深化了對這個問題的研究，也推動了當時的法制建設，至今仍有較大影響。洛克比柏拉圖懂得多，他也曾試著為美國的一個小殖民地創(chuàng)立一套法律體系，其結果證明那套法律只不過是不切實際的謬論的大雜燴。以往，中國法學界對于法律體系的理解，一般比較狹窄，認為“法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。在西方一些比較法學家，如德國學者茨威格特看來，世界上的法系有羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法法系、社會主義法系、遠東法系、伊斯蘭法系和印度法系。維格莫爾：《世界法律體系概論》（J. H. Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems），論述了世界上法系的多樣性；另外，J二是習慣上將法律體系分為公法和私法的“兩分法” 在古羅馬法中，烏爾比安首先提出了公法與私法的概念。這是從古羅馬烏爾比安對法律體系做出公、私法劃分以后，一直沿襲至今的劃分方法。 參見吳大英、沈宗靈主編：《中國社會主義法律基本理論》，法律出版社1987年2月版，第216頁以下。依據(jù)這一標準，現(xiàn)行法律體系分為10個法律部門——國家法、行政法、勞動法、土地法、集體農(nóng)莊法、財政預算法、家庭法、民法、刑法和訴訟法?！?【俄】B. B. 拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第38－39頁。二是“特征問題（以及與之相關的成員資格問題）”，即決定一種法律歸屬于某一體系的標準是什么？人們可以從成員資格中推導出關于特質的標準，并回答哪些法律構成一種體系。 馬克思曾說：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關系的要求而已。不管學者如何爭論，不管把它們置于哪一個部門法領域，它們的存在都是合理的、必要的，都是不以學者的意志為轉移的。因為解決法律體系統(tǒng)一性和完整性的問題，主要依靠的是立法程序和技術，特別是依靠有效的違憲審查制度，而不是一種邏輯的法律體系理論。這里的區(qū)分把法律淵源視為法的權威、效力的來源等實質性淵源，以及法的歷史和內(nèi)容的淵源；法的形式則被視為法的存在方式，包括成文法和習慣法等。 法律構成的資料作為法律淵源，這是不同于法律存在形式的淵源，主要指法理和學說、習慣和道德、判例和解釋等。例如，葡萄牙學者葉士朋在《歐洲法學史導論》中，多次使用這個概念來敘述中世紀（特別是14－16世紀）的注釋法學對羅馬法的影響和作用。在中國，作為法律淵源的憲法，主要是指1982年制定的經(jīng)過1988年、1993年和1999年三次修改的現(xiàn)行憲法。 從法律淵源體系的角度來看，中國的基本法律和法律是有明顯區(qū)別的： 制定機關不同，基本法律由全國人大制定，法律由全國人大常委會制定。無論是哪一種解釋，都使“基本法律”和“法律”在憲法淵源上處于一種兩難境地。根據(jù)中國憲法、組織法和有關授權法的規(guī)定，享有地方立法職權的機關有：省級人大及其常委會，省會市的人大及其常委會，較大市的人大及其常委會，因特別授權取得立法職權的市的人大及其常委會，特別行政區(qū)的立法機關，民族自治地方的人大，以及有權制定地方政府規(guī)章的機關。 【美】梅利曼著，顧培東、祿正平譯：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第52頁。香港特別行政區(qū)基本法也有規(guī)定，“香港原有法律，即普通法……習慣法，……予以保留。 法理在中國的法律淵源體系中沒有專門的地位，但某些權威法學家的某些解釋或者論述對于理解法律條文的規(guī)定有著重要的參考價值；在商事仲裁中，他們的法學理論有時就成為裁決的依據(jù)。 參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第655頁。 轉引自【英】約瑟夫（關于法律體系的位階問題，將在本文的后面部分專門論述。在一個法律標題中，不得連續(xù)使用上述方法括出幾個特定部分。國務院制定的行政法規(guī)稱為《XX法規(guī)》，如《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證法規(guī)》、《私營企業(yè)法規(guī)》等。例如，法院組織法、檢察院組織法、國務院組織法等。在法律標題中，應盡量避免使用“和”、“及”、“與”等連詞?！庇腥苏J為這種“熱愛”并沒有確切的法律效果，也有人認為這個序言是在各級法院進行訴訟的有效依據(jù)。 參見哈爾菲娜主編:《蘇聯(lián)法的創(chuàng)制的科學基礎》，莫斯科，1981年版。在法律文本的開頭，有時也安排有目的條款，用來表明隱含于法律之后的立法政策，或者用以表明促使立法機關通過該項法律的其他事由。一些立法學者指出，目的條款似無必要，它們根本就未被使用，根本的問題是目的條款并沒有準確地反映出立法機關在立法的其余部分所做的一切。”這一條款有兩點不妥：其一，把憲法與兵役法并列起來，作為同一法源依據(jù)不妥；其二，無必要再引用憲法作法源。定義是明確法律概念的主要方法。所以說，理解一個依賴于其他定義的定義是很困難的，如有可能，定義的內(nèi)容最好是由定義本身來解釋。關于時間的計算方法，各國法律規(guī)定不盡相同。立法時，對于某些事項不做詳細規(guī)定，而是在法律中規(guī)定可以由其他機關依照法律的授權而制定實施細則、解釋該法律等等。 參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第683－684頁。但在