【正文】 ”　　1998 年 7 月 21 日，《上海證券報(bào)》有人撰文認(rèn)為該條款在程序上和內(nèi)容上都是合法的，“因?yàn)榉蓪Υ瞬]有相應(yīng)的禁止性規(guī)范”。這個(gè)權(quán)力皆是兩公司章程第 67 條賦予的。但事實(shí)上，董事會(huì)直接掌握著公司控制權(quán)?！　≡谏鲜泄究刂茩?quán)爭奪戰(zhàn)中，爭奪雙方不僅要比拼資金實(shí)力，還要面對各種隱蔽的障礙—有時(shí)這些障礙甚至?xí)勾蠊蓶|無法得到公司控制權(quán)?！　。捎趪鴥?nèi)上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)，目前實(shí)施標(biāo)購的難度不小，主要是各類別股份的定價(jià)問題。標(biāo)購對控制權(quán)之爭具有以下重要意義：　　＊標(biāo)購一旦成功，收購方可一次性從市場上取得足夠股權(quán)，掌握公司控制權(quán)，較協(xié)議轉(zhuǎn)讓、二級(jí)市場買入等方式直接簡練，只須事先征得主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。一方面，管理人員的個(gè)人利益與公司業(yè)績不掛鉤，年薪、股票期權(quán)等激勵(lì)機(jī)制未廣泛采用，多勞未必多得；另一方面，“窮廟富方丈”，什么經(jīng)營責(zé)任、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)一概不管，只顧巧取豪奪；造成的惡果是經(jīng)營者要么消極怠工，要么積極肥私?！　《聲?huì)運(yùn)作機(jī)制不規(guī)范。在一股一票和簡單多數(shù)表決的原則下，平均持股達(dá)到%的大股東完全控制了公司的重大決策。如股東、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、管理層四者代表不同利益主體，發(fā)生大大小小的摩擦也是意料之中的事。萬科董事會(huì)只得放棄“低價(jià)定向增發(fā)”方案。新股東執(zhí)意入主，老股東無意讓位，導(dǎo)致兩家大打出手，如勝利股份、國際大廈、方正科技舉牌事件等。2022 年 5 月間，“北大青鳥”透過下屬“香港青鳥”購入搜狐 %股權(quán)，一躍成為第三大股東，僅次于創(chuàng)始人張朝陽和“香港晨興科技”。　　裕興、高清—方正科技?！　√攸c(diǎn):作為股東的地方政府與公司董事會(huì)的對峙，股東權(quán)利與政府行為的結(jié)合。2022 年 3 月，雙方達(dá)成協(xié)議，杭州方退出“康達(dá)”，“索芙特”正式入主，并于 2022 年底完成資產(chǎn)重組，公司經(jīng)營重新走上正軌。2022 年 8 月 1 日，“名流投資”通過競拍，取得“幸福實(shí)業(yè)”6000 萬股法人股，占公司總股本的 %，成為公司的第一大股東。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從 2022 年 5 月至2022 年 3 月，公司董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)一直針尖對麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會(huì)成了“流亡政府”，未能正式進(jìn)入“四砂”辦公。　　特點(diǎn):原大股東與管理層的控制權(quán)之爭，新股東成為和平的使者。目前市場上逐漸出現(xiàn)了部分融資收購的案例，如借助信托機(jī)構(gòu)收購股權(quán)、或通過向融資擔(dān)保公司借款收購上市公司、或以股權(quán)質(zhì)押貸款等。比如麗珠集團(tuán)第一大股東持股 12%，B 股總量為 30%，外資收購可能性很大。最近“申華控股”董事長仰融用個(gè)人資金在二級(jí)市場增持股份，成為公司舉足輕重的個(gè)人大股東，也許就是為抵御潛在的收購人的威脅。外資的強(qiáng)勁經(jīng)濟(jì)實(shí)力是國內(nèi)企業(yè)無法比擬的，一旦其加入戰(zhàn)團(tuán)逐鹿中原，無疑將會(huì)給這個(gè)市場增加許多變數(shù)。　　反收購方通過各種手段，對股東行使某類權(quán)利設(shè)置極大障礙，甚至不惜以目標(biāo)公司發(fā)展前景為代價(jià)，使用毒丸術(shù)等方式誘發(fā)目標(biāo)公司的種種經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)不稱職的管理者，無疑會(huì)損害大多數(shù)股東的利益，因此往往引起“公平與否”的激烈爭議。26 / 46戰(zhàn)術(shù)六:圍魏救趙　　尋找收購方的主體資格、收購程序、資金來源及經(jīng)營過程中不規(guī)范之處，圍魏救趙，以攻為守，使收購方自顧不暇，被迫偃旗息鼓。收購人往往最頭疼的就是這些“或有負(fù)債”。25 / 46　　●制造虧損。“搜狐”管理層和其他主要股東擔(dān)心“搜狐”被“北大青鳥”控制，公司董事會(huì)向市場發(fā)布了“股東權(quán)益計(jì)劃”，賦予公司普通股股東一項(xiàng)優(yōu)先購買權(quán)。二是限制投票權(quán)，如累積投票制、關(guān)聯(lián)股東回避、類別股東單獨(dú)表決?！　《桥c收購人合作　　收購方愿意入主并重組公司但遭原控制權(quán)人抵制時(shí)，債權(quán)人會(huì)在自己利益底線的基礎(chǔ)上與收購人合作?！叭?lián)”作為重組方介入后，就公司債務(wù)重組與“信達(dá)”談判，“信達(dá)”的態(tài)度無疑對整體重組計(jì)劃舉足輕重。此外，建立良好的上市公司治理結(jié)構(gòu)也是機(jī)構(gòu)投資者長期投資理念的一部分，因此他們很歡迎有益于公司治理的控制權(quán)之爭。非正式影響的成本很低，但投資者有獲巨額利益的潛在可能。　　策略 6:發(fā)揮機(jī)構(gòu)及公眾投資者的作用　　—事半功倍　　機(jī)構(gòu)投資者往往持有上市公司大量股份，因此它們對控制權(quán)爭奪結(jié)果極其關(guān)注。這種局部集中的投票方法，可保證中小股東選出自己的董事。如獨(dú)立董事違背獨(dú)立原則，出具的非獨(dú)立意見影響或誤導(dǎo)了廣大投資者，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！　≡诖蠊蓶|控制選舉情形下，選舉結(jié)果很可能不利于小股東?！　—?dú)立董事策略。目前法律對董事辭職的規(guī)定無法指導(dǎo)解決實(shí)際問題，而關(guān)于董事的辭職問題在控制權(quán)之爭里很常見。第四招:限制股東提名董事的人數(shù)　　例如“廣西斯壯”章程規(guī)定：由董事會(huì)根據(jù)股東股權(quán)結(jié)構(gòu)確定擬選舉或改選的董事名額，持有 5%以上股權(quán)的股東只能擁有 5 名董事，其他 6 名董事名額分配給 5%以下股東或非公司股東。如賦予董事會(huì)審查權(quán)限，在審查時(shí)又17 / 46應(yīng)當(dāng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)評判？在董事會(huì)和股東方劍拔弩張的時(shí)候，董事會(huì)的資格審查到底有多高的公平度？這些都是暫時(shí)無法解答的疑問?！　∽C監(jiān)會(huì) 2022 年 1 月發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求：“公司應(yīng)制定一個(gè)規(guī)范、透明的董事選任程序，以保證董事的遴選過程公開、公平、公正、獨(dú)立。董事會(huì)提名最常見。當(dāng)然也有例外，“寧馨兒”入主“四砂股份”事件就是如此。15 / 46　　●授權(quán)委托書要附上選票，將股東大會(huì)擬審議的議案逐一列出，委托人要注明對各議案的授權(quán)表決內(nèi)容，不得全權(quán)委托，以免引起糾紛。其中最容易引起爭議的是委托手續(xù)。代理權(quán)征集最核心部分是征集報(bào)告，操作中應(yīng)注意如下要點(diǎn)：　　●征集人背景披露?！　《芾碚咔宄刂朗タ刂茩?quán)的后果，因此通常會(huì)提出改善措施或修正意見以反擊挑戰(zhàn)者的指責(zé)，并針鋒相對地提出自己的重組計(jì)劃，來爭奪股東的支持。　　代理權(quán)爭奪是不同利益主體，通過爭奪股東的委托表決權(quán)以獲得股東大會(huì)的控制權(quán)，達(dá)到更改董事會(huì)、管理層或公司戰(zhàn)略的行為。“索芙特”向中小股東發(fā)出“投票權(quán)征集報(bào)告”。后因挑戰(zhàn)者同盟中的一名股東臨陣倒戈，最終“君安”改組“萬科”的計(jì)劃不了了之。一是公開披露的“一致行動(dòng)”，多為擴(kuò)大收購資金來源或出于操作需要、擴(kuò)大企業(yè)影響等?！　?biāo)購是爭奪控制股權(quán)雙方的激烈對抗，國外較流行，國內(nèi)則尚未出現(xiàn)成熟案例。為取得股權(quán)，兩方往往相互競價(jià)，持股股東深諳手中股權(quán)的潛在價(jià)值，待價(jià)而沽，多以滿意價(jià)位套現(xiàn)。　　一般而言，收購人只要保證有足夠的有效表決權(quán)，贏得戰(zhàn)役指日可待。國內(nèi)上市公司股份都是普通股，一般事項(xiàng)上都有相同的表決權(quán)?！　〔呗?2:爭取股東大會(huì)控制權(quán)　　—足量的有效表決權(quán)　　控制權(quán)之爭最終要靠股東大會(huì)“改朝換代”或“鳴金收兵”，關(guān)鍵在于足量的有效表決權(quán)?！　‖F(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)保證股東大會(huì)在合理的工作時(shí)間內(nèi)連續(xù)舉行，直至形成最終決議?！　?）名義股東表決資格的認(rèn)定。股東大會(huì)對程序性問題表決，應(yīng)視為一項(xiàng)新的表決議案履行必要的法律程序，讓主持人臨時(shí)提請股東大會(huì)表決顯得不太規(guī)范?！兑?guī)范意見》規(guī)定臨時(shí)股東大會(huì)會(huì)議通知發(fā)出后，雙方不得再提出通知中未列出事項(xiàng)的新提案，修改提案應(yīng)在會(huì)議召開前 15天公告，否則會(huì)議應(yīng)順延。“名流”的入主受到原大股東“湖北國投”的抵制。比如本期封面故事另一篇文章《爭奪董事會(huì)因此，自“寶延之爭”以來，上市公司控制權(quán)爭奪戰(zhàn)風(fēng)生水起。實(shí)戰(zhàn)手冊》，總結(jié)了上市公司控制權(quán)之爭的八大經(jīng)典策略?！　】刂茩?quán)之爭一旦發(fā)生，各方總會(huì)借助法律、技術(shù)、政策等手段，各出奇招進(jìn)行殊死搏斗。比如“國際大廈”二股東“河北開元”在 2022 年自行召集了 7 次臨時(shí)股東大會(huì)，要求追究大股東的經(jīng)營責(zé)任并改組董事會(huì)，只是由于持股比例低而屢屢鎩羽而歸。由于當(dāng)時(shí)找不到解決的法律依據(jù)，君安、申華的矛盾迅速升級(jí)?！　?）關(guān)聯(lián)方的表決權(quán)。股東大會(huì)的日程一般是半天或一天。但至今沒有這方面的法律條款。　　股東股權(quán)并非就是有效表決權(quán)，如關(guān)聯(lián)交易回避表決、類別股份單獨(dú)表決等情形。因此，承認(rèn)國有股、法人股、社會(huì)公眾股為類別股，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建類別股份制將更切合國情，能更有效地防止大股東濫用控制權(quán)?！　」蓹?quán)穩(wěn)定控制的比例一般要求在股東大會(huì)有效表決權(quán)的 2/3 以上，這樣即便是特別決議事項(xiàng)，也能保證結(jié)果有利于自己。當(dāng)然托管只是權(quán)宜之計(jì)，存在一方違約或其他突發(fā)事件的可能?！　?993 年“寶延風(fēng)波”就因“一致行動(dòng)人”問題引起激烈爭議—當(dāng)初“寶安”通過兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)（一致行動(dòng)人）大量購入延中股票而未披露。不妨猜測，兩家信托投資公司是否在利用其信托業(yè)務(wù)，為客戶購入“贛南果業(yè)”股權(quán)？如猜測成立，則隱蔽的客戶又是誰？“中國新聞發(fā)展深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？　　策略 4:代理權(quán)爭奪　　—低成本、巧借外援、進(jìn)退自如12 / 46　　代理權(quán)爭奪及征集投票權(quán)在國外較普遍，近期如美國 CA 公司的一股東征集投票權(quán)，要求罷免公司 CEO 王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權(quán)，最后王以微弱優(yōu)勢獲勝。最終，二股東“勝邦”依靠關(guān)聯(lián)持股結(jié)構(gòu)，戰(zhàn)勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會(huì)的控制權(quán)。13 / 46　　雖然征集投票權(quán)委托書的案例在中國資本市場已發(fā)生多起，但法律上基本還是空白。挑戰(zhàn)者一般會(huì)提出富于吸引力的戰(zhàn)略規(guī)劃，伴之高效重組方案，以誘人的發(fā)展前景吸引其他股東的關(guān)注和支持。14 / 46但同時(shí)，如征集人代理權(quán)爭奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權(quán)征集成功后，征集人為確保對公司的控制力，也必須真正持有多數(shù)股權(quán)?！　∪纭皬V西康達(dá)”小股東“索芙特”發(fā)起的征集書中，直截了當(dāng)?shù)靥岢隽恕肮芾韺訉镜慕?jīng)營困境負(fù)有不可推卸的責(zé)任”，并進(jìn)而從董事會(huì)結(jié)構(gòu)不利于保護(hù)小股東利益、管理層經(jīng)營不善導(dǎo)致公司陷入經(jīng)營困境、主要股東持股不確定、董事會(huì)多次侵害小股東利益等多方位加以分析，起到了很好的宣傳效果。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權(quán)。征集人接受委托后，在代理行使表決權(quán)時(shí)有過失或越權(quán)行為，違反委托協(xié)議導(dǎo)致股東遭受損害的，股東有權(quán)提出損害賠償請求?！　　渡鲜泄菊鲁讨敢穼Χ聲?huì)的產(chǎn)生和改組著墨不多，因此在這個(gè)“兵家必爭之地”出現(xiàn)的戰(zhàn)役也最多。但很明顯，“康達(dá)”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權(quán)利，因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定股東大會(huì)有選舉和更換董事的權(quán)力，而沒有賦予董事會(huì)選舉董事的權(quán)力。董事會(huì)遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案。以此來限制持股 13%的第一大股東進(jìn)入董事會(huì)。事實(shí)上，有些公18 / 46司董事的辭職確實(shí)帶有很大隨意性。因?yàn)槎伦鳛楣具\(yùn)作的“內(nèi)部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對處于弱勢；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權(quán)利，如同委托人單方面撤銷對不受信任的代理人的授權(quán)一樣；更何況，新股東入主后如不能及時(shí)更換董事會(huì)成員，有效改組董事會(huì)，既有違效率原則，又無法體現(xiàn)出控制權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)移，因此罷免董事是股東大會(huì)的當(dāng)然權(quán)限?！　—?dú)立董事的選舉程序應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范?！兑庖姟肪吞岢?，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端?！　”M管如此，在提倡保護(hù)中小投資者的價(jià)值取向下，累積投票制更能發(fā)揮保護(hù)弱小群體的作用。第一種:發(fā)起股東決議　　向目標(biāo)公司董事會(huì)或在股東大會(huì)上提出各項(xiàng)決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。第三種:投反對票或拒絕投票　　一旦機(jī)構(gòu)投資者在股東大會(huì)上投反對票或拒絕投票，小則影響決議結(jié)果，大則可能使控制權(quán)之戰(zhàn)立馬分出勝負(fù)。這使得介入的重組方既要考慮股權(quán)重組、資產(chǎn)重組，又要全力推進(jìn)債務(wù)重組。如“ST 海洋”，因巨額或有債務(wù)，可能停牌?！　〔呗?8:反收購策略　　通常，收購策略如被反收購方巧妙借用，就搖身變?yōu)榉词召徆ぞ?。通常指公司面臨收購?fù){時(shí)，董事會(huì)可啟動(dòng)“股東權(quán)利計(jì)劃”，通過股本結(jié)構(gòu)重組，降低收購方的持股比例或表決權(quán)比例，或增加收購成本以減低公司對收購人的吸引力，達(dá)到反收購的效果。具體方式有：　　●低價(jià)出售“皇冠上的明珠”。擔(dān)保往往意味著公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的增加和資產(chǎn)的減少。甚至有些信托機(jī)構(gòu)以自己的名義代替管理層出面收購股權(quán)，如“粵麗珠”的管理層就曾與“浙江國投”達(dá)成協(xié)議，委托其收購“麗珠”股權(quán)，但不幸被主管機(jī)關(guān)叫停?！　　窆驹诠蓛r(jià)低估時(shí)回購股份，既獲得財(cái)務(wù)收益，又提高股價(jià)，防止被收購?？刂茩?quán)之爭大趨勢　　外資購并將增多?！　?）三無概念公司?！胞愔榧瘓F(tuán)”一、二股東相差僅 5%，通過二級(jí)市場發(fā)生收購戰(zhàn)的可能性很大?！　∪谫Y渠道有待繼續(xù)拓展。1999 年 3 月爆發(fā)了轟動(dòng)一時(shí)的“君申之爭”?！　庈皟骸纳肮煞??！氨贝竺魈臁钡男そㄈA等 7 人進(jìn)入公司董事會(huì)。　　索芙特—廣西康達(dá)。但 1000 多名“濟(jì)南百貨”職工聯(lián)名上訪，董事會(huì)先后向市政府寫了 10 多次報(bào)告，堅(jiān)決反對“華建”重組，提出愿與山東世界貿(mào)易中心重組，遭濟(jì)南市長否決?！　≡诙聲?huì)和股東大會(huì)上屢屢碰壁的“開元”轉(zhuǎn)而求助于法律。2022 年 1 月，“上海高清”宣布退出。由于控制股東無節(jié)制侵占、過度開采上市公司資源，或漠視小股東群體意志，由此引發(fā)控制權(quán)之爭，如“廣西康達(dá)”。典型如萬科定向增發(fā) B 股案例。股東追求其所持股權(quán)價(jià)值的最大化，而董事會(huì)更強(qiáng)調(diào)組織結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，說白了就是不能讓位。主要問題如下：　　一股獨(dú)大。由于關(guān)聯(lián)股東的“表決權(quán)回避制”未被《公司法》采納，很長時(shí)間里，關(guān)聯(lián)股東（往往是控制股東）和小股東一樣，“一股一票”地享有同等的投票權(quán)。監(jiān)事會(huì)本是對公司、董事會(huì)、高管人員的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，但事與愿違，任何一名監(jiān)事，都與公司或控制權(quán)人關(guān)系密切，否則根本當(dāng)不上監(jiān)35 / 46事，其獨(dú)