【正文】 ”　　1998 年 7 月 21 日，《上海證券報》有人撰文認為該條款在程序上和內(nèi)容上都是合法的，“因為法律對此并沒有相應(yīng)的禁止性規(guī)范”。這個權(quán)力皆是兩公司章程第 67 條賦予的。但事實上，董事會直接掌握著公司控制權(quán)?！　≡谏鲜泄究刂茩?quán)爭奪戰(zhàn)中，爭奪雙方不僅要比拼資金實力，還要面對各種隱蔽的障礙—有時這些障礙甚至會使大股東無法得到公司控制權(quán)?！　。捎趪鴥?nèi)上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)，目前實施標購的難度不小，主要是各類別股份的定價問題。標購對控制權(quán)之爭具有以下重要意義：　?。獦速徱坏┏晒?，收購方可一次性從市場上取得足夠股權(quán)，掌握公司控制權(quán)，較協(xié)議轉(zhuǎn)讓、二級市場買入等方式直接簡練，只須事先征得主管機關(guān)批準。一方面，管理人員的個人利益與公司業(yè)績不掛鉤，年薪、股票期權(quán)等激勵機制未廣泛采用，多勞未必多得；另一方面，“窮廟富方丈”，什么經(jīng)營責任、經(jīng)營風險一概不管，只顧巧取豪奪；造成的惡果是經(jīng)營者要么消極怠工，要么積極肥私?！　《聲\作機制不規(guī)范。在一股一票和簡單多數(shù)表決的原則下，平均持股達到%的大股東完全控制了公司的重大決策。如股東、董事會、監(jiān)事會、管理層四者代表不同利益主體，發(fā)生大大小小的摩擦也是意料之中的事。萬科董事會只得放棄“低價定向增發(fā)”方案。新股東執(zhí)意入主，老股東無意讓位，導(dǎo)致兩家大打出手，如勝利股份、國際大廈、方正科技舉牌事件等。2022 年 5 月間，“北大青鳥”透過下屬“香港青鳥”購入搜狐 %股權(quán)，一躍成為第三大股東，僅次于創(chuàng)始人張朝陽和“香港晨興科技”?！　≡Ｅd、高清—方正科技。　　特點:作為股東的地方政府與公司董事會的對峙，股東權(quán)利與政府行為的結(jié)合。2022 年 3 月，雙方達成協(xié)議，杭州方退出“康達”，“索芙特”正式入主，并于 2022 年底完成資產(chǎn)重組，公司經(jīng)營重新走上正軌。2022 年 8 月 1 日，“名流投資”通過競拍，取得“幸福實業(yè)”6000 萬股法人股，占公司總股本的 %，成為公司的第一大股東。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從 2022 年 5 月至2022 年 3 月，公司董事會與監(jiān)事會一直針尖對麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會成了“流亡政府”，未能正式進入“四砂”辦公?！　√攸c:原大股東與管理層的控制權(quán)之爭，新股東成為和平的使者。目前市場上逐漸出現(xiàn)了部分融資收購的案例，如借助信托機構(gòu)收購股權(quán)、或通過向融資擔保公司借款收購上市公司、或以股權(quán)質(zhì)押貸款等。比如麗珠集團第一大股東持股 12%，B 股總量為 30%，外資收購可能性很大。最近“申華控股”董事長仰融用個人資金在二級市場增持股份，成為公司舉足輕重的個人大股東，也許就是為抵御潛在的收購人的威脅。外資的強勁經(jīng)濟實力是國內(nèi)企業(yè)無法比擬的，一旦其加入戰(zhàn)團逐鹿中原，無疑將會給這個市場增加許多變數(shù)?！　》词召彿酵ㄟ^各種手段，對股東行使某類權(quán)利設(shè)置極大障礙，甚至不惜以目標公司發(fā)展前景為代價，使用毒丸術(shù)等方式誘發(fā)目標公司的種種經(jīng)營風險，保護不稱職的管理者，無疑會損害大多數(shù)股東的利益，因此往往引起“公平與否”的激烈爭議。26 / 46戰(zhàn)術(shù)六:圍魏救趙　　尋找收購方的主體資格、收購程序、資金來源及經(jīng)營過程中不規(guī)范之處，圍魏救趙，以攻為守，使收購方自顧不暇，被迫偃旗息鼓。收購人往往最頭疼的就是這些“或有負債”。25 / 46　　●制造虧損?！八押惫芾韺雍推渌饕蓶|擔心“搜狐”被“北大青鳥”控制，公司董事會向市場發(fā)布了“股東權(quán)益計劃”，賦予公司普通股股東一項優(yōu)先購買權(quán)。二是限制投票權(quán)，如累積投票制、關(guān)聯(lián)股東回避、類別股東單獨表決。　　二是與收購人合作　　收購方愿意入主并重組公司但遭原控制權(quán)人抵制時，債權(quán)人會在自己利益底線的基礎(chǔ)上與收購人合作?！叭?lián)”作為重組方介入后，就公司債務(wù)重組與“信達”談判，“信達”的態(tài)度無疑對整體重組計劃舉足輕重。此外，建立良好的上市公司治理結(jié)構(gòu)也是機構(gòu)投資者長期投資理念的一部分，因此他們很歡迎有益于公司治理的控制權(quán)之爭。非正式影響的成本很低，但投資者有獲巨額利益的潛在可能?！　〔呗?6:發(fā)揮機構(gòu)及公眾投資者的作用　　—事半功倍　　機構(gòu)投資者往往持有上市公司大量股份，因此它們對控制權(quán)爭奪結(jié)果極其關(guān)注。這種局部集中的投票方法，可保證中小股東選出自己的董事。如獨立董事違背獨立原則，出具的非獨立意見影響或誤導(dǎo)了廣大投資者，就應(yīng)當承擔法律責任?！　≡诖蠊蓶|控制選舉情形下，選舉結(jié)果很可能不利于小股東?！　—毩⒍虏呗?。目前法律對董事辭職的規(guī)定無法指導(dǎo)解決實際問題，而關(guān)于董事的辭職問題在控制權(quán)之爭里很常見。第四招:限制股東提名董事的人數(shù)　　例如“廣西斯壯”章程規(guī)定：由董事會根據(jù)股東股權(quán)結(jié)構(gòu)確定擬選舉或改選的董事名額，持有 5%以上股權(quán)的股東只能擁有 5 名董事，其他 6 名董事名額分配給 5%以下股東或非公司股東。如賦予董事會審查權(quán)限，在審查時又17 / 46應(yīng)當以什么樣的標準評判？在董事會和股東方劍拔弩張的時候，董事會的資格審查到底有多高的公平度？這些都是暫時無法解答的疑問。　　證監(jiān)會 2022 年 1 月發(fā)布的《上市公司治理準則》要求：“公司應(yīng)制定一個規(guī)范、透明的董事選任程序，以保證董事的遴選過程公開、公平、公正、獨立。董事會提名最常見。當然也有例外，“寧馨兒”入主“四砂股份”事件就是如此。15 / 46　　●授權(quán)委托書要附上選票，將股東大會擬審議的議案逐一列出，委托人要注明對各議案的授權(quán)表決內(nèi)容，不得全權(quán)委托，以免引起糾紛。其中最容易引起爭議的是委托手續(xù)。代理權(quán)征集最核心部分是征集報告，操作中應(yīng)注意如下要點：　　●征集人背景披露?！　《芾碚咔宄刂朗タ刂茩?quán)的后果，因此通常會提出改善措施或修正意見以反擊挑戰(zhàn)者的指責，并針鋒相對地提出自己的重組計劃，來爭奪股東的支持?！　〈頇?quán)爭奪是不同利益主體，通過爭奪股東的委托表決權(quán)以獲得股東大會的控制權(quán)，達到更改董事會、管理層或公司戰(zhàn)略的行為。“索芙特”向中小股東發(fā)出“投票權(quán)征集報告”。后因挑戰(zhàn)者同盟中的一名股東臨陣倒戈，最終“君安”改組“萬科”的計劃不了了之。一是公開披露的“一致行動”，多為擴大收購資金來源或出于操作需要、擴大企業(yè)影響等。　　標購是爭奪控制股權(quán)雙方的激烈對抗，國外較流行，國內(nèi)則尚未出現(xiàn)成熟案例。為取得股權(quán)，兩方往往相互競價，持股股東深諳手中股權(quán)的潛在價值，待價而沽，多以滿意價位套現(xiàn)?！　∫话愣?，收購人只要保證有足夠的有效表決權(quán)，贏得戰(zhàn)役指日可待。國內(nèi)上市公司股份都是普通股，一般事項上都有相同的表決權(quán)。　　策略 2:爭取股東大會控制權(quán)　　—足量的有效表決權(quán)　　控制權(quán)之爭最終要靠股東大會“改朝換代”或“鳴金收兵”，關(guān)鍵在于足量的有效表決權(quán)。　　現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定，董事會應(yīng)當保證股東大會在合理的工作時間內(nèi)連續(xù)舉行，直至形成最終決議。　　2）名義股東表決資格的認定。股東大會對程序性問題表決，應(yīng)視為一項新的表決議案履行必要的法律程序，讓主持人臨時提請股東大會表決顯得不太規(guī)范?！兑?guī)范意見》規(guī)定臨時股東大會會議通知發(fā)出后，雙方不得再提出通知中未列出事項的新提案，修改提案應(yīng)在會議召開前 15天公告，否則會議應(yīng)順延。“名流”的入主受到原大股東“湖北國投”的抵制。比如本期封面故事另一篇文章《爭奪董事會因此，自“寶延之爭”以來，上市公司控制權(quán)爭奪戰(zhàn)風生水起。實戰(zhàn)手冊》，總結(jié)了上市公司控制權(quán)之爭的八大經(jīng)典策略。　　控制權(quán)之爭一旦發(fā)生，各方總會借助法律、技術(shù)、政策等手段，各出奇招進行殊死搏斗。比如“國際大廈”二股東“河北開元”在 2022 年自行召集了 7 次臨時股東大會，要求追究大股東的經(jīng)營責任并改組董事會，只是由于持股比例低而屢屢鎩羽而歸。由于當時找不到解決的法律依據(jù)，君安、申華的矛盾迅速升級?！　?）關(guān)聯(lián)方的表決權(quán)。股東大會的日程一般是半天或一天。但至今沒有這方面的法律條款。　　股東股權(quán)并非就是有效表決權(quán)，如關(guān)聯(lián)交易回避表決、類別股份單獨表決等情形。因此，承認國有股、法人股、社會公眾股為類別股，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建類別股份制將更切合國情，能更有效地防止大股東濫用控制權(quán)。　　股權(quán)穩(wěn)定控制的比例一般要求在股東大會有效表決權(quán)的 2/3 以上，這樣即便是特別決議事項，也能保證結(jié)果有利于自己。當然托管只是權(quán)宜之計，存在一方違約或其他突發(fā)事件的可能?！　?993 年“寶延風波”就因“一致行動人”問題引起激烈爭議—當初“寶安”通過兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)（一致行動人）大量購入延中股票而未披露。不妨猜測，兩家信托投資公司是否在利用其信托業(yè)務(wù)，為客戶購入“贛南果業(yè)”股權(quán)？如猜測成立，則隱蔽的客戶又是誰？“中國新聞發(fā)展深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？　　策略 4:代理權(quán)爭奪　　—低成本、巧借外援、進退自如12 / 46　　代理權(quán)爭奪及征集投票權(quán)在國外較普遍，近期如美國 CA 公司的一股東征集投票權(quán)，要求罷免公司 CEO 王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權(quán)，最后王以微弱優(yōu)勢獲勝。最終，二股東“勝邦”依靠關(guān)聯(lián)持股結(jié)構(gòu)，戰(zhàn)勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會的控制權(quán)。13 / 46　　雖然征集投票權(quán)委托書的案例在中國資本市場已發(fā)生多起，但法律上基本還是空白。挑戰(zhàn)者一般會提出富于吸引力的戰(zhàn)略規(guī)劃，伴之高效重組方案，以誘人的發(fā)展前景吸引其他股東的關(guān)注和支持。14 / 46但同時，如征集人代理權(quán)爭奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權(quán)征集成功后，征集人為確保對公司的控制力，也必須真正持有多數(shù)股權(quán)?！　∪纭皬V西康達”小股東“索芙特”發(fā)起的征集書中，直截了當?shù)靥岢隽恕肮芾韺訉镜慕?jīng)營困境負有不可推卸的責任”，并進而從董事會結(jié)構(gòu)不利于保護小股東利益、管理層經(jīng)營不善導(dǎo)致公司陷入經(jīng)營困境、主要股東持股不確定、董事會多次侵害小股東利益等多方位加以分析，起到了很好的宣傳效果。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權(quán)。征集人接受委托后，在代理行使表決權(quán)時有過失或越權(quán)行為，違反委托協(xié)議導(dǎo)致股東遭受損害的，股東有權(quán)提出損害賠償請求?！　　渡鲜泄菊鲁讨敢穼Χ聲漠a(chǎn)生和改組著墨不多，因此在這個“兵家必爭之地”出現(xiàn)的戰(zhàn)役也最多。但很明顯，“康達”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權(quán)利，因為《公司法》規(guī)定股東大會有選舉和更換董事的權(quán)力，而沒有賦予董事會選舉董事的權(quán)力。董事會遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案。以此來限制持股 13%的第一大股東進入董事會。事實上，有些公18 / 46司董事的辭職確實帶有很大隨意性。因為董事作為公司運作的“內(nèi)部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對處于弱勢；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權(quán)利，如同委托人單方面撤銷對不受信任的代理人的授權(quán)一樣；更何況，新股東入主后如不能及時更換董事會成員，有效改組董事會，既有違效率原則，又無法體現(xiàn)出控制權(quán)的實際轉(zhuǎn)移，因此罷免董事是股東大會的當然權(quán)限。　　獨立董事的選舉程序應(yīng)當嚴格規(guī)范?！兑庖姟肪吞岢觯鲜泄緫?yīng)當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N，并在公司年報中進行披露。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端?！　”M管如此，在提倡保護中小投資者的價值取向下，累積投票制更能發(fā)揮保護弱小群體的作用。第一種:發(fā)起股東決議　　向目標公司董事會或在股東大會上提出各項決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。第三種:投反對票或拒絕投票　　一旦機構(gòu)投資者在股東大會上投反對票或拒絕投票，小則影響決議結(jié)果，大則可能使控制權(quán)之戰(zhàn)立馬分出勝負。這使得介入的重組方既要考慮股權(quán)重組、資產(chǎn)重組，又要全力推進債務(wù)重組。如“ST 海洋”，因巨額或有債務(wù)，可能停牌?！　〔呗?8:反收購策略　　通常，收購策略如被反收購方巧妙借用，就搖身變?yōu)榉词召徆ぞ?。通常指公司面臨收購?fù){時，董事會可啟動“股東權(quán)利計劃”，通過股本結(jié)構(gòu)重組，降低收購方的持股比例或表決權(quán)比例，或增加收購成本以減低公司對收購人的吸引力，達到反收購的效果。具體方式有：　　●低價出售“皇冠上的明珠”。擔保往往意味著公司經(jīng)營風險的增加和資產(chǎn)的減少。甚至有些信托機構(gòu)以自己的名義代替管理層出面收購股權(quán)，如“粵麗珠”的管理層就曾與“浙江國投”達成協(xié)議，委托其收購“麗珠”股權(quán)，但不幸被主管機關(guān)叫停?！　　窆驹诠蓛r低估時回購股份，既獲得財務(wù)收益，又提高股價，防止被收購?？刂茩?quán)之爭大趨勢　　外資購并將增多?！　?）三無概念公司?！胞愔榧瘓F”一、二股東相差僅 5%，通過二級市場發(fā)生收購戰(zhàn)的可能性很大。　　融資渠道有待繼續(xù)拓展。1999 年 3 月爆發(fā)了轟動一時的“君申之爭”?！　庈皟骸纳肮煞??！氨贝竺魈臁钡男そㄈA等 7 人進入公司董事會?！　∷鬈教亍獜V西康達。但 1000 多名“濟南百貨”職工聯(lián)名上訪，董事會先后向市政府寫了 10 多次報告，堅決反對“華建”重組，提出愿與山東世界貿(mào)易中心重組，遭濟南市長否決?！　≡诙聲凸蓶|大會上屢屢碰壁的“開元”轉(zhuǎn)而求助于法律。2022 年 1 月，“上海高清”宣布退出。由于控制股東無節(jié)制侵占、過度開采上市公司資源，或漠視小股東群體意志，由此引發(fā)控制權(quán)之爭，如“廣西康達”。典型如萬科定向增發(fā) B 股案例。股東追求其所持股權(quán)價值的最大化，而董事會更強調(diào)組織結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，說白了就是不能讓位。主要問題如下：　　一股獨大。由于關(guān)聯(lián)股東的“表決權(quán)回避制”未被《公司法》采納，很長時間里，關(guān)聯(lián)股東（往往是控制股東）和小股東一樣，“一股一票”地享有同等的投票權(quán)。監(jiān)事會本是對公司、董事會、高管人員的監(jiān)督機構(gòu)，但事與愿違，任何一名監(jiān)事，都與公司或控制權(quán)人關(guān)系密切，否則根本當不上監(jiān)35 / 46事，其獨