談?wù)剟赢a(chǎn)善意取得制度邏輯前提之重構(gòu)-免費閱讀
【正文】 （29）彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第224頁，轉(zhuǎn)引自孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論—中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社，2002年版，第51頁 （30）孟勤國：同上，第56頁 （31）孟勤國：同上，第56頁 （32} ［英］休謨：《人性論》（上），商務(wù)印書館，1980年版，第6頁 （33）［德］古斯塔夫動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)理論權(quán)利外觀說的邏輯前提“占有表征本權(quán)”亦是來自于人們對生活的感知：占有與本權(quán)相結(jié)合的現(xiàn)象乃十之八九?，F(xiàn)代民法理論揭示：處分權(quán)是所有權(quán)中的重要權(quán)能，但不是所有權(quán)的專利，并且近代法上對人的本質(zhì)的認(rèn)識是謬誤的，至少是片面的?！?（43）動產(chǎn)善意取得制度也概莫能外。在鄉(xiāng)土社會，維系該成員的不僅僅是法律，更為重要的乃是成員間的道德拘束。由于心懷遭到他所依戀的其他社會成員非難的不安與恐懼，他一定會努力避免作出違反社會道德標(biāo)準(zhǔn)的行為。 ?。保┑赖戮惺?。前者從近代法上對人的認(rèn)識出發(fā)從而得出“契約死亡”的結(jié)論，而后者從現(xiàn)代民法對人的認(rèn)識而得出“契約再生”的結(jié)論。３）可能行為的范圍。人的理性并不是天生的，而是來自社會生活，同樣要受社會生活的限制。事實上，人不僅具有理性，而且具有非理性的因素。這種認(rèn)識的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)乃是當(dāng)時社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，在與近代歐洲有著相似經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的羅馬法時代，其法律也正是以此作為出發(fā)點的。現(xiàn)代經(jīng)驗主義哲學(xué)竭力突出人作為主體的個別性和不可重復(fù)性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情緒、自覺、本能提到首位，并強(qiáng)調(diào)非理性的心理因素對人的認(rèn)識活動和行為的決定作用。理性人，是對人性的理性假設(shè)，是理性主義哲學(xué)的基本點。因而占有人為無權(quán)處分人的情形因擔(dān)保關(guān)系、用益租賃關(guān)系、加工承攬關(guān)系、勞動關(guān)系等而大量存在。(29) 將處分權(quán)看成是所有權(quán)中最重要的內(nèi)容，不能說不對，只是必須明確，處分權(quán)是所有權(quán)中的重要全能，但不是所有權(quán)的專利。然而在動產(chǎn)的場合，卻因之進(jìn)一步加劇了占有與所有權(quán)的分離。（25） 臺灣民法未設(shè)此規(guī)定，學(xué)界認(rèn)為受讓人雖未占有其物（直接占有或間接占有），仍能取得其所有權(quán)。善意第三人仍然可以從直接占有人處取得物之所有權(quán)。這種雙重占有制度徹底改變了以羅馬法為代表的占有概念。相反，占有已成為一切財產(chǎn)利用關(guān)系的支點，與其說占有是所有權(quán)的外部表現(xiàn)，倒不如說占有是財產(chǎn)利用的外部表現(xiàn)。建立在占有表征本權(quán)這一邏輯前提之上的公信原則，以原所有人利益的喪失為代價而構(gòu)建起來，以滿足整個社會對交易安全的需要，從而增進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)繁榮，達(dá)到社會總體利益的相對最大化。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認(rèn)識和對普遍性的抽象知識之間的對立?！兜聡穹ǖ洹返?006條第1款第1句規(guī)定：“為動產(chǎn)占有人的利益，推定占有人為所有權(quán)人。公信原則是在近代公示原則的基礎(chǔ)上確立起來的?？梢姡埔馊〉弥贫戎饕墙⒃诮灰装踩c便利之確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之基礎(chǔ)。 （8）我國學(xué)界目前主要存在法律特別規(guī)定說與權(quán)利外觀說之爭。這樣由公示原則導(dǎo)出的公示原則便失卻了其前提。我國民法通則雖未明文規(guī)定善意取得制度，但我國司法實務(wù)與民法理論向來承認(rèn)有此制度。(3) 因此有學(xué)者稱日耳曼法上的占有（Gewere）為權(quán)利的外衣。然而在現(xiàn)代社會，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，使得 占有與所有權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得占有已不再具有權(quán)利的外觀，這就使得動產(chǎn)善意取得制度的存在基礎(chǔ)產(chǎn)生了動搖。（1） 善意取得，淵源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的，這差不多已成為人們的共識。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護(hù)手”原則形式上的便宜，而發(fā)展出善意取得制度。占有與本權(quán)的日益分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然的推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的占有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動產(chǎn)的所有人，更顯可疑。因此主張善意取得制度的學(xué)者一直試圖回答善意取得制度的性質(zhì)，尋找其存在的理論基礎(chǔ)。其次，從社會功能上看，善意取得對于保護(hù)交易安全便捷，有著不可忽視的作用?！保?1） 由此可見，法律特別規(guī)定說認(rèn)為善意取得制度是出于法律的特別規(guī)定，并不能說明善意取得制度的存在基礎(chǔ)，最后它仍不得不求助于權(quán)利外觀說。占有者的占有狀態(tài)就表明了權(quán)利之所在，它無須另行證明，占有即權(quán)利乃是一自足的命題。占有表征本權(quán)這一命題的假設(shè)成立，甚至在某種意義上被認(rèn)為具有不證自明的意義，是以忽視、犧牲社會上存在的占有與所有權(quán)分離時所有人可能遭受的不利益為代價的。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反它超越了個別利益的思考，其關(guān)涉著交易社會全體對交易安全的需要。以作為其債權(quán)的擔(dān)保，按照目前的擔(dān)保權(quán)說，亦導(dǎo)致占有與本權(quán)的分離。占有觀念化的程度，由直接占有經(jīng)由占有輔助關(guān)系、間接占有，而達(dá)于繼承人的占有。大陸法系的各種占有概念之間雖然頗多差異，卻有一個共同的基本特征，即都自覺不自覺的將占有納入所有權(quán)范疇，從財產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有。在日本民法上，根據(jù)指示交付這樣的占有移轉(zhuǎn)形態(tài)而承認(rèn)善意取得，其思考方式亦是將間接占有作為基礎(chǔ)而給信賴提供保護(hù)的。四、傳統(tǒng)邏輯前提之重構(gòu)如前所述，現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，使得占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得近代的占有通常代表所有權(quán)的命題受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。(28) 然而，這僅僅是回歸至將占有的觀念化擴(kuò)大適用之動產(chǎn)善意取得制度之前的狀態(tài)，僅僅是對上述措施的一種糾正，而當(dāng)時動產(chǎn)善意取得制度面臨的困境依然存在，甚至更為嚴(yán)重。(31) 眾所周知，動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件之一便是出讓人為無權(quán)處分人，因而盡管占有與本權(quán)相分離，只要占有人對標(biāo)的物的處分為無權(quán)處分，就無動產(chǎn)善意取得制度的適用?！保?2｝ 人的本質(zhì)是一個魅力無窮而有爭論不休的問題。經(jīng)驗人，是對人性的經(jīng)驗假設(shè)，是經(jīng)驗主義哲學(xué)的人性觀。博莫爾也認(rèn)為，德國民法典并非20世紀(jì)之母而是19世紀(jì)之子，因為“它所描述的該種姿態(tài)的人像，乃是根植于啟蒙時代，盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟(jì)人”。正是基于這樣一種自覺或不自覺的認(rèn)識，許多學(xué)者在已經(jīng)認(rèn)識到動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)邏輯前提占有表征本權(quán)已然不成立的情況下，不知如何對動產(chǎn)善意取得制度的內(nèi)在合理性作出合理的解釋，盡管這種解釋是十分需要的。（３７） 近代法上對人的本質(zhì)的認(rèn)識，
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