對建立中國特色判例制度若干問題的思考-免費(fèi)閱讀
【正文】 [38] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載中國法院網(wǎng)，2005年9月19日發(fā)布。[30] 參見葉文炳《判例法律淵源地位確立的必要性》， 載中國法院網(wǎng)，2003年8月25 日發(fā)布。授課人：最高人民法院公報編輯部高級編輯馬群禎；授課內(nèi)容：《說說公報和公報案例的推薦與寫作》。[16] 此處所指“案例”，是采最高法院《公報》和《綱要》上的稱謂，因案例與判例在形式上都是相同的，在下文中“案例”與“判例”并無實質(zhì)區(qū)別，除特別說明外，具有相同含義。[8] 近兩年《公報》進(jìn)一步加大了案例的公布力度，2004年《公報》公布了60個案例，2005年1至11月份《公報》公布了63個案例，近兩年的案例數(shù)量占過去近20年《公報》所公布案例數(shù)量的四分之一。注釋：[1] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載，2005年9月19日發(fā)布。案件如果具有拘束力，是否意味著法官可以通過判例去創(chuàng)制法律規(guī)則，或者無法阻止法官利用判例這一形式去創(chuàng)制新的法律規(guī)則導(dǎo)致所謂的法官造法。浩如云煙的判例，給當(dāng)事人和法官都帶來了相當(dāng)?shù)牟槐?，法官審理一個案件必須先查閱成百上千的陳年舊卷，然后找到一個與審理中的案件最相類似的案件，比照其處理。[37]如果最高法院未履行該職責(zé)的，則由全國人大常委會予以撤銷。為此，有人提出，為防止出現(xiàn)判例創(chuàng)制和適用上的偏差，應(yīng)規(guī)定最高人民檢察院為判例創(chuàng)制和適用的監(jiān)督機(jī)關(guān)。[30]判例應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會的發(fā)展和法律的變化，做到“與時俱進(jìn)”。[29]《人民法院組織法》第11條規(guī)定，“各級人民法院設(shè)立審判委員會，……審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。如1985年《公報》第2期公布的“孫明亮故意傷害案”，對如何分清故意殺人罪和故意傷害罪、正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)，如何掌握量刑幅度提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)社會生活發(fā)生某個事實，而根據(jù)當(dāng)時的法律無明文規(guī)定，又不能依類推適用進(jìn)行裁判的情況下，[25]可創(chuàng)制法律原則，目的是補(bǔ)充制定法的空缺。如果高級法院和中級法院創(chuàng)制的案例被最高法院采用，則上升為具有普遍拘束力的案例。 如果明確了判例為正式的法律淵源，“在理想情況下，作為判案權(quán)威的先例當(dāng)然應(yīng)該由國家的最高法院確定”。[15]當(dāng)然，此目標(biāo)的實現(xiàn)，非一蹴而就之事，需要認(rèn)真的加以研究，選擇適當(dāng)?shù)穆窂?。?002年鄭州中原區(qū)法院率先推出了“判決先例”制度，并大膽付諸實踐。 最高法院從1991年開始組織編輯出版的《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學(xué)者都把這些案例視為中國的判例法，認(rèn)為這些案例具有法律上的影響力，實際上具有判例的性質(zhì)。當(dāng)時全國法院大規(guī)模的平反冤假錯案工作，就是以這7個典型案例為具體標(biāo)準(zhǔn)開展起來的。由此可見，判例在我國古代，以及近代的司法體制中都占有重要越位。那時判例是審判的結(jié)果，又是一種局部立法，它是司法和立法的合一。[3]還有觀點認(rèn)為，我國實行判例制度應(yīng)該緩行。[1]由此，判例越來越受到了大陸法系國家的重視，在法國和德國，判例豐富了法典的內(nèi)容，促使法典不斷適應(yīng)社會的發(fā)展。對建立中國特色判例制度若干問題的思考 李克才 [論文概要]：成文法與判例法作為兩大法系的法源，隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和法治的進(jìn)步，兩大法系的交流也日益密切，并且出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢。在法國，法院通過一系列的判例先后發(fā)展了“過失推定理論”，有關(guān)“雇員和職工之社會保護(hù)”的規(guī)定，還運(yùn)用判例發(fā)展了“濫用權(quán)利理論”，有關(guān)“保險契約”的規(guī)定，“非債務(wù)清償”和“逾期罰款”制度等。理由是：實行判例制度的適用有其嚴(yán)格的社會條件，即必須擁有一支高素質(zhì)的法官群體，法院判決在整個社會擁有至高無上的權(quán)威。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法機(jī)關(guān)廷尉所確認(rèn)的辦案成例。 新中國判例制度的發(fā)展 新中國建立初期，在法律不完備的情況下，司法審判主要依據(jù)黨和政府的有關(guān)政策進(jìn)行。由于有了這7個案例作標(biāo)準(zhǔn)，使平反冤假錯案工作在很短的時間內(nèi)就取得了巨大的成果。1999年最高法院各審判業(yè)務(wù)庭開始出版業(yè)務(wù)研究和指導(dǎo)性刊物，如《刑事審判參考》、《民商審判指導(dǎo)與參考》等。[11]2003年6月江蘇高院出臺“參閱案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相繼推行“案例指導(dǎo)制度”和“案例指導(dǎo)”制度等。 案例創(chuàng)制的主體[16] 案例創(chuàng)制主體是指案例應(yīng)當(dāng)由誰來創(chuàng)制，即指哪一級法院有權(quán)制作和發(fā)布案例。[20]根據(jù)實踐，在我國可以采取三級案例創(chuàng)制主體的構(gòu)架，即由最高法院、高級法院和中級法院作為創(chuàng)制案例的主體，而基層法院則不宜作為創(chuàng)制案例的主體。 選編標(biāo)準(zhǔn) 目前，《公報》選編的案例主要有三個特性，即典型性、指導(dǎo)性和宣傳性。如2003年第5期《公報》公布的山東高院根據(jù)最高法院批復(fù)審結(jié)的“齊玉芩訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”，確立了憲法條文可以作為裁判規(guī)范的原則。[27] 編選程序 因案例的定位不明確，缺乏規(guī)范的編選標(biāo)準(zhǔn)和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導(dǎo)致讀者對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑。據(jù)此，審委會討論重大、疑難案例，總結(jié)審判實踐經(jīng)驗本身就屬于審判工作，屬于審判委員會的工作職責(zé)，審判委員會在所轄區(qū)域內(nèi)為某些案件作出指導(dǎo)性的規(guī)定具有法律上的依據(jù)。如造法功能和解釋功能的判例，在新的法律對原先存在的法律漏洞有了明確的規(guī)定，立法解釋或司法解釋對法律條文的含義進(jìn)
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