【正文】 參見(jiàn)前引，王才亮?xí)?7頁(yè)。 參見(jiàn)廖永生：《城鄉(xiāng)結(jié)合部違法建筑的成因及對(duì)策分析》，載《中外房地產(chǎn)導(dǎo)報(bào)》2001年第16期。行政主管部門因?yàn)槟骋环梢?guī)定而對(duì)違章建筑擁有監(jiān)管權(quán)力，或有認(rèn)定、處罰權(quán)，或有執(zhí)行權(quán)，或兼而有之。 前引，王才亮?xí)?頁(yè)。 黃茂欽：《經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代性研究》，153頁(yè)，法律出版社，2006。但現(xiàn)實(shí)中，部門規(guī)章和地方性法規(guī)、規(guī)章一直也是作為違建執(zhí)法的依據(jù)，已成定勢(shì)，若采前述定義方法將使違章建筑的定義與現(xiàn)實(shí)外延大大脫節(jié)，影響法的現(xiàn)實(shí)性和執(zhí)法秩序，不妥。總體計(jì)劃政策決定了規(guī)劃部門所轄地區(qū)在一個(gè)年度內(nèi)違章建筑的處理方式、部門協(xié)調(diào)等內(nèi)容，是否采取經(jīng)濟(jì)法處理措施，在哪些領(lǐng)域和區(qū)域采取，與處罰部門之間如何協(xié)調(diào)，等等，都在該總體計(jì)劃中有所規(guī)定。因此，國(guó)家必須配套財(cái)政補(bǔ)貼、稅收減免、融資政策、政府采購(gòu)及違建處理專項(xiàng)基金等扶持措施的供應(yīng)，以激勵(lì)市場(chǎng)主體踴躍參與。專門負(fù)責(zé)拆除業(yè)務(wù)的企業(yè)具備專業(yè)化的經(jīng)營(yíng)能力和較高的業(yè)務(wù)水平，因而由他們進(jìn)行違章建筑拆除成本最低、效率最高。這在我國(guó)某些地區(qū)已經(jīng)有所出現(xiàn)。 在此法律關(guān)系中，行政處罰主體對(duì)違章建筑進(jìn)行處罰的權(quán)力并未移轉(zhuǎn)給受委托主體，其仍擔(dān)負(fù)著效果責(zé)任。那些容積較小的單獨(dú)平房或者其它房屋則不合適，因?yàn)榱夥客槍?duì)一個(gè)小區(qū)甚至一個(gè)片區(qū)的人而設(shè)，過(guò)于分散將會(huì)加大統(tǒng)疇管理的難度。 　　3．適用條件 　　（1）處罰機(jī)關(guān)對(duì)違章建筑采取沒(méi)收措施?？梢哉f(shuō)，廉租房制度在我國(guó)城市全面推行已成定勢(shì)。違章建筑物拆除廢棄物的成分非常復(fù)雜，包含有混凝土塊、磚瓦、金屬、廢木料、玻璃、紙類、纖維屑、廢塑膠以及部分有害物如石綿等， 在技術(shù)上能否用于公共工程以及能夠用于何種公共工程都必須經(jīng)過(guò)量化分析。美國(guó)、日本、新加坡、荷蘭以及我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)都在建筑拆除廢棄物利用方面取得一定成績(jī)。 　　第四，法律規(guī)定的違章建筑認(rèn)定和處罰主體，以及其它與違章建筑處理密切相關(guān)的行政部門，依照上文所述聯(lián)動(dòng)機(jī)制來(lái)配合完成工作，規(guī)劃部門的監(jiān)管主體地位并不影響法定其它違章建筑認(rèn)定和處罰主管部門職權(quán)的行使。 　　《違章建筑處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）至少應(yīng)該包含如下內(nèi)容：違章建筑處理的總體原則，違章建筑的界定（定義），構(gòu)成要件，認(rèn)定體制，處罰方式，處罰程序，具體執(zhí)行，監(jiān)管體制，監(jiān)管措施，部門協(xié)調(diào)以及法律責(zé)任等基本問(wèn)題作出規(guī)定。 　　拆除違章建筑作為一種行政處罰方式不存在“補(bǔ)償”的問(wèn)題，但在拆遷中就不一樣了。無(wú)論是限期自行拆除還是強(qiáng)制拆除，剩余的建筑材料應(yīng)當(dāng)由違建人所有并自行處理，材料有較強(qiáng)危害性的除外。 　　第二，對(duì)違章建筑采取沒(méi)收措施后繼續(xù)為其它公益使用的，如果是長(zhǎng)期使用則需要補(bǔ)辦相關(guān)用地、規(guī)劃或建設(shè)手續(xù)，這里體現(xiàn)出對(duì)具體問(wèn)題的具體分析，而不是“違章建筑一律不補(bǔ)辦手續(xù)”；如果是短期使用則不補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，待使用完畢再對(duì)違章建筑重新進(jìn)行檢測(cè)評(píng)估，以確定去留。 通過(guò)該平臺(tái)，我們能夠?qū)崿F(xiàn)事前預(yù)警、實(shí)時(shí)監(jiān)控、綜合處理的目標(biāo)，有助于加快建立綜合、動(dòng)態(tài)和長(zhǎng)效的違章建筑監(jiān)管體制。供電、供水單位不得為違章建筑供水、供電；房產(chǎn)管理部門不得為其辦理產(chǎn)權(quán)登記；建設(shè)管理部門不得辦理施工許可。 　?。?）監(jiān)管與處罰聯(lián)動(dòng)機(jī)制 　　在監(jiān)管主體與認(rèn)定、處罰主體相分的情形中，建立監(jiān)管與處罰的聯(lián)動(dòng)機(jī)制十分必要。違章建筑的處罰和執(zhí)行在我國(guó)違章建筑處理實(shí)踐當(dāng)中存在很多問(wèn)題。 　　（2）主體職責(zé) 　　第一，制定計(jì)劃政策。 　　（二）健全違章建筑監(jiān)管制度 　　1．專門監(jiān)管制度 　?。?）監(jiān)管主體 　　本文主張以規(guī)劃部門為監(jiān)管主體， 對(duì)違章建筑問(wèn)題進(jìn)行統(tǒng)一、全面的監(jiān)管。 　　其次，性質(zhì)待定是違章建筑法律定性的一個(gè)過(guò)渡階段。上、下位法不一致這一矛盾應(yīng)通過(guò)《立法法》規(guī)定的途徑加以解決。認(rèn)定權(quán)專屬于行政主管部門，由相應(yīng)行政主管部門運(yùn)用自由裁量權(quán)對(duì)違章建筑成立與否以及侵害社會(huì)公共利益的程度進(jìn)行綜合考量。第二，違章建筑監(jiān)管工作除了最基本的認(rèn)定、處罰、執(zhí)行等環(huán)節(jié)以外，事前規(guī)劃、事中審查以及激勵(lì)、抑制機(jī)制等環(huán)節(jié)是監(jiān)管的重要內(nèi)容，體現(xiàn)了專業(yè)化要求，現(xiàn)行監(jiān)管制度顯然不能勝任這些工作。 違章建筑的認(rèn)定問(wèn)題十分重要，一旦某建筑經(jīng)合法程序被認(rèn)定為違章建筑，其違法性質(zhì)即得以正式確立。 　　第三，混淆拆遷與“拆違”。 　?。ǘ┬姓幚淼睦Ь?　　1．處罰方式非理性 　　第一，處罰方式不公平、無(wú)效益。 　　 　　　　　　　　二、我國(guó)處理違章建筑現(xiàn)行法律制度的困境 　　 　?。ㄒ唬┝⒎w系的困境 　　首先，立法分散，違章建筑界定權(quán)不集中。” 雖然學(xué)界對(duì)社會(huì)公共利益的內(nèi)涵頗具爭(zhēng)議，但是，違章建筑一般妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、交通安全、公共綠化、市容景觀，這些外延內(nèi)容涉及社會(huì)公共利益是無(wú)異議的。 　　第二，宏觀調(diào)控的必要。這是因?yàn)?，?jīng)濟(jì)法除了關(guān)注經(jīng)濟(jì)性，還關(guān)注倫理性。對(duì)于行政主管部門的執(zhí)法而言，執(zhí)法行為本身需要成本，而且還涉及到對(duì)已耗資源的處理效益問(wèn)題。就違章建筑處理問(wèn)題而言，民法解決了違章建筑私權(quán)確立和適度利用的問(wèn)題，但不調(diào)整行政機(jī)關(guān)在處理違章建筑過(guò)程中的私權(quán)保障和程序合法問(wèn)題，更談不上對(duì)違章建筑處理制度的整體完善有何實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)；行政法在這方面無(wú)疑比民法更進(jìn)一步，其規(guī)劃管理制度、行政許可制度以及行政機(jī)關(guān)特有的行政處罰權(quán)力在很大程度上是我國(guó)當(dāng)前處理違章建筑的直接依據(jù)，但是，盡管行政法能夠在一定程度上運(yùn)用內(nèi)部的力量規(guī)制行政主管部門對(duì)違章建筑的處理，其所堅(jiān)持的國(guó)家主義思維使之難以徹底保證行政機(jī)關(guān)在違章建筑執(zhí)法活動(dòng)中一心為著社會(huì)公共利益。這主要是考慮到，違法的建設(shè)行為是一種不能得到法的正面評(píng)價(jià)的民事法律事實(shí)?！斑`法+行政機(jī)關(guān)認(rèn)定”，具體如下： 　　第一，“違法”，即違反規(guī)范性法律文件當(dāng)中的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，具體表現(xiàn)為未取得或者超越用地許可、施工許可或規(guī)劃許可。 　　3．不當(dāng)施工型，即未取得施工許可而進(jìn)行施工或者雖有施工許可但未按許可范圍進(jìn)行施工的建筑。一般是指違反《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡(jiǎn)稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）等法律以及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。有人將違章建筑大體上分為違法用地型和違法建設(shè)型兩種類型。 所謂“兩實(shí)質(zhì)”，其一是妨礙社會(huì)公共利益，其二是不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃；所謂“一形式”是指，違反了法定的建造程序，即未依法申辦建筑用地許可和建設(shè)工程許可手續(xù)。行政主管部門作出違法性認(rèn)定的依據(jù)是有證據(jù)證明涉嫌違建行為不具備合法手續(xù)。 違章建筑在特定情形中是可以成立所有權(quán)的，只是該所有權(quán)的成立并不能否定行政處罰的必要性和應(yīng)為性。 　　第一，資源與效益。例如，我國(guó)一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)的集體土地使用權(quán)價(jià)值很高，用于商業(yè)開(kāi)發(fā)的需求極大，一些集體土地使用權(quán)的所有人便違反國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定將集體土地使用權(quán)用于出租、出讓等商業(yè)行為；而開(kāi)發(fā)商為了獲取稀缺資源和高額利潤(rùn)，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)用地規(guī)劃的土地上進(jìn)行違章建設(shè)行為。違章建筑社會(huì)關(guān)系需要國(guó)家干預(yù)，表現(xiàn)在以下方面： 　　第一，市場(chǎng)規(guī)制的必要。 　　最后，社會(huì)公共性。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法對(duì)違章建筑社會(huì)關(guān)系的規(guī)制，并不意味著否定民法和行政法在其中的作用。然而，我國(guó)尚無(wú)任何法律規(guī)定明確規(guī)定所謂綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行違章建筑認(rèn)定、處理的權(quán)力。有些地方對(duì)那些因歷史上特殊原因而形成的違章建筑采取專門的處理方式，予以從寬處理，在一定條件下給予這些違章建筑轉(zhuǎn)化為合法建筑的機(jī)會(huì)，如果確要拆除的話也視情況給予適當(dāng)補(bǔ)償。 　　2．認(rèn)定體制缺失 　　我國(guó)尚未正式形成違章建筑的“認(rèn)定” 這一法律概念，實(shí)踐中由相應(yīng)的行政主管部門負(fù)責(zé)對(duì)違章建筑進(jìn)行有約束力的認(rèn)定，但通常以“界定”稱之。同時(shí)，已有的衛(wèi)星監(jiān)控措施在實(shí)現(xiàn)信息共享方面，在與其它違章建筑處理機(jī)制聯(lián)動(dòng)方面，以及在技術(shù)完善性方面均有待提高。因此，經(jīng)濟(jì)法處理制度的闕如，是目前我國(guó)違章建筑處理法律制度當(dāng)中最為顯著的缺陷，也是在新的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境當(dāng)中迫切需要解決的問(wèn)題。至于行政認(rèn)定的弊端可以經(jīng)由其它途徑解決，如因行政認(rèn)定、處罰等行為的錯(cuò)誤而導(dǎo)致私權(quán)的損失，完全可以通過(guò)國(guó)家賠償制度予以解決，不可能也沒(méi)必要苛求處理違章建筑法律制度制度能解決所有問(wèn)題，包括那些超越它本分的事。具體認(rèn)定流程如圖1所示： 　　4．對(duì)認(rèn)定的進(jìn)一步闡釋 　　首先，雖然認(rèn)定的內(nèi)容包含對(duì)違法性的判斷和對(duì)社會(huì)公共利益危害性的判斷兩方面，即包含形式認(rèn)定和實(shí)質(zhì)認(rèn)定兩方面，但對(duì)違章建筑的法律定性起決定性作用的是違法性認(rèn)定或說(shuō)形式認(rèn)定。 　　最后，涉嫌建筑被行政主管部門認(rèn)定為違法、屬違章建筑，并不意味著其一定實(shí)質(zhì)違法、侵害社會(huì)公共利益。其它如違反防洪、鐵路、電力等監(jiān)管制度而產(chǎn)生的違章建筑也與城市規(guī)劃密不可分，其大多內(nèi)容均體現(xiàn)在城市規(guī)劃當(dāng)中。例如，對(duì)于不當(dāng)施工型的違章建筑，規(guī)劃部門應(yīng)當(dāng)與直接負(fù)責(zé)建設(shè)行政管理的建設(shè)部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，由建設(shè)部門對(duì)違章建筑行為進(jìn)行責(zé)令停工、罰款的處罰。 　　第五，其它與違章建筑監(jiān)管有關(guān)的職責(zé)。 　　2．動(dòng)態(tài)、長(zhǎng)效和高科技監(jiān)管制度 　?。?）多方配合，斷絕違章建筑的建設(shè)和獲利途徑 　　我國(guó)許多違章建設(shè)行為的直接目的是為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，例如，下崗失業(yè)人員為了降低經(jīng)營(yíng)的租賃成本而違法搭建；“城中村”住戶、近郊的農(nóng)戶為了出租房屋給大量的外來(lái)務(wù)工人員獲取利益而違法搭建； 開(kāi)發(fā)商和其他違建人為了逃避高昂的建設(shè)稅費(fèi)而規(guī)避法定報(bào)建審批程序；等等。 　　為克服該項(xiàng)技術(shù)存在的用途單一、無(wú)信息共享等諸多缺陷，應(yīng)當(dāng)建立“3S”技術(shù)支持下的違章建筑監(jiān)管平臺(tái)。同理，違章建筑補(bǔ)救不成功也并不意味著該違章建筑一定有危險(xiǎn)，可能僅意味著該違章建筑經(jīng)過(guò)補(bǔ)救仍無(wú)法消除那些相對(duì)不那么迫切的公益危害性。由于是行政處罰，對(duì)于《行政處罰法》所要求的處罰程序必須遵守，如工作人員出示證件、聽(tīng)取申辯等等。拆遷實(shí)際上是城市規(guī)劃實(shí)施的手段之一，在這一點(diǎn)上與處罰違章建設(shè)是共通的，二者均服務(wù)于城市規(guī)劃，只是后者屬于對(duì)違反城市規(guī)劃行為的修正，是間接實(shí)施城市規(guī)劃的表現(xiàn)。由違章