【正文】 建筑的認(rèn)定處罰主體對違章建筑實(shí)質(zhì)上危害社會公共利益的程度進(jìn)行裁量，若其程度達(dá)到應(yīng)當(dāng)處以拆除、沒收處罰的，則不予任何補(bǔ)償；若其危害程度尚未達(dá)到該拆除、沒收地步，而僅應(yīng)當(dāng)科以限期補(bǔ)救和罰款措施的，適當(dāng)給予相應(yīng)補(bǔ)償；若不存在實(shí)質(zhì)上的危害，而僅不具備相關(guān)規(guī)劃和報(bào)建文件，則應(yīng)給予高于歷史遺留違章建筑但低于合法建筑的補(bǔ)償。省會城市和計(jì)劃單列市可以擁有一定自主權(quán)，可作出與省級立法規(guī)定內(nèi)容相當(dāng)?shù)囊?guī)定，以區(qū)別于一般地市。本部分主要是關(guān)于違章建筑經(jīng)濟(jì)法處理制度建構(gòu)的幾點(diǎn)零散并且粗淺的設(shè)想，作為一種嘗試，并不追求系統(tǒng)化。這部草案以“減量化、再利用、資源化”為主要內(nèi)容，所謂“再利用”，是指將廢物直接作為產(chǎn)品或者經(jīng)修復(fù)、翻新、再制造后繼續(xù)作為產(chǎn)品使用，或者將廢物的全部或者部分作為其他產(chǎn)品的部件予以使用。國務(wù)院于2007年8月頒發(fā)了《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》（國發(fā)[2007]24號文），加大對低收入群體的住房保障力度，是我國住房體制改革的又一重要里程碑。第二，解決廉租房房源問題，節(jié)省廉租房開發(fā)成本和開發(fā)時(shí)間，為廉租房制度的長足發(fā)展提供有益幫助。如果危害生命健康和重大財(cái)產(chǎn)安全且無法改正的，僅能作拆除處理，不得存留，更不可用于廉租房。 　　根據(jù)學(xué)者的見解，民間化和市場化有以下特征： 一是去任務(wù)化，即“解除管制”，使政府機(jī)關(guān)不再負(fù)有執(zhí)行部分公務(wù)的任務(wù)；二是地方化，即盡量將中央機(jī)關(guān)的任務(wù)交由地方完成，使政策執(zhí)行更為貼近現(xiàn)實(shí)；三是法人化，即將原本由政府組織負(fù)責(zé)的任務(wù)交由公共法人來辦理，打破二元分法，使政策執(zhí)行更為專業(yè)、高效、靈活；四是“委外化”，即將任務(wù)委托民間辦理，如業(yè)務(wù)外包、民間投資經(jīng)營、BOT以及公營事業(yè)民營化等。 　　4．適用形式 　　第一，主動拆除形式。 　　第三，招標(biāo)企業(yè)形式。例如，《條例》可以僅規(guī)定沒收而來的違章建筑可依情況用于廉租房建設(shè)，但具體如何操作則由國家關(guān)于建設(shè)廉租房方面的規(guī)定另行調(diào)整。無論哪種處理措施，如果沒有其對應(yīng)的適用前提，則不存在適用的現(xiàn)實(shí)可能。另外，規(guī)劃部門還應(yīng)監(jiān)督認(rèn)定處罰主體對違章建筑作出符合經(jīng)濟(jì)法處理措施所要求的認(rèn)定和處罰活動，保證處在處理流程下游的其它環(huán)節(jié)得以順利進(jìn)行。 參見劉武元：《違法建筑在私法上的地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期。 前引，李昌麒書，190頁。因此，所謂“經(jīng)濟(jì)法處理制度”更多的是指體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法理念的處理制度的合稱，這些制度是通過經(jīng)濟(jì)法、行政法甚至國家政策等形式得以體現(xiàn)的。 《廣東建材》編輯部：《禁止預(yù)拌混凝土生產(chǎn)企業(yè)向違法建筑供應(yīng)預(yù)伴混凝土》，載《廣東建材》2004年第10期。 前引，黃榮堯、陳紹昀文章。 前引，蔡顯榮學(xué)位論文，96頁。 黃榮堯、陳紹昀：《建筑拆除廢棄物于公共工程再利用之可行性研究——以混凝土塊與紅磚為對象》，載《建筑學(xué)報(bào)》（臺灣）2003年第43期。本部分所說的“監(jiān)管主體”是指專門監(jiān)管主體，下同。違章建筑的認(rèn)定、拆除不屬民事糾紛，依法應(yīng)由有關(guān)行政部門處理。 前引，李昌麒書，212頁。 對“性質(zhì)待定”的解釋，詳見下文“建立違章建筑認(rèn)定體制”部分。規(guī)劃部門作為違章建筑統(tǒng)一監(jiān)管主體，編制有限，且有明確的職責(zé)范圍，不可能對諸如建設(shè)廉租房、廢棄物再利用等具體措施親力親為，而應(yīng)當(dāng)與其它部門、與市場主體分工合作。以廢棄物再利用和建設(shè)廉租房為例。 　　其次，在處理方式上，加入違章建筑經(jīng)濟(jì)法具體處理措施的原則性規(guī)定，以特殊一章規(guī)定。 即由處罰主體與自由工人簽定短期的或以完成一定任務(wù)為目的的臨時(shí)用工合同，雇用自由工人，并以另外合同租賃拆除機(jī)械交與自由工人完成拆除任務(wù)。 　　民間化和市場化的拆除違章建筑方式尊重市場、講究效益并減少政策執(zhí)行的磨擦，十分有益。另外，違章建筑拆除費(fèi)用，除少數(shù)地方規(guī)定由違建人負(fù)擔(dān)以外，在許多地方仍然由政府部門通過財(cái)政來負(fù)擔(dān)，經(jīng)費(fèi)不足以應(yīng)付龐大的拆除任務(wù)。如果采取拆除、限期補(bǔ)辦手續(xù)等處罰措施則不具備用作廉租房的前提。 　　2．意義 　　將沒收而來的違章建筑用作廉租房，具有很大的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。因此，以上實(shí)證數(shù)據(jù)和結(jié)論雖然適用于臺灣地區(qū)，但對內(nèi)地仍有很大的參考意義。 　　2007年8月27日，十屆全國人大常委會第29次會議對全國人大環(huán)資委提請審議的《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)法（草案）》進(jìn)行了初審，標(biāo)志著我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法工作已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。最后，兼顧違章建筑處理問題的統(tǒng)一性和因地制宜性兩方面需求，使上位法與下位法更好的協(xié)調(diào)，可以在一定程度上克服當(dāng)前越權(quán)執(zhí)法、侵害人權(quán)現(xiàn)象。 　　第二，省級地方應(yīng)在遵循國家層面立法規(guī)定的前提下，根據(jù)本地的實(shí)際需要作出統(tǒng)籌規(guī)定，防止違章建筑處理立法權(quán)的過度分散。 補(bǔ)償?shù)男问娇梢允蔷葷?jì)金、自主拆遷獎勵、搬遷補(bǔ)助等，但應(yīng)與拆除合法建筑的補(bǔ)償有所區(qū)別。處理歷史遺留問題與各地方的社會政策密切相關(guān)，因地而異，由各地方自主制定處理政策。例如，對于因違反消防安全規(guī)劃而產(chǎn)生的或者產(chǎn)生于電力設(shè)施保護(hù)區(qū)內(nèi)的違章建筑，一般應(yīng)責(zé)令立即停工、限期拆除等措施，不得僅僅采取罰款或者責(zé)令其補(bǔ)辦手續(xù)措施；對于用于教育、扶貧、環(huán)保等目的的違章建筑應(yīng)該堅(jiān)持“能補(bǔ)不收，能留不拆”的原則，區(qū)別于一般用于非法目的的違章建筑；對于正在建造的違章建筑，由于投資未完、形態(tài)可塑，應(yīng)及早發(fā)現(xiàn)并作責(zé)令停工、限期補(bǔ)救及補(bǔ)辦手續(xù)等處罰措施。如果危害的是這類社會公共利益，則稱之為“有危險(xiǎn)”。 　?。?）建立高科技違章建筑監(jiān)管平臺 　　以前違章建筑都是通過居民舉報(bào)或是城管巡查發(fā)現(xiàn)的，發(fā)現(xiàn)、處理違章建筑的成本高、效率低，對違章建筑的監(jiān)管不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。第三，違章建筑監(jiān)管主體在常態(tài)監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)違章建設(shè)不屬于自己處理權(quán)限范圍內(nèi)的，通報(bào)、移送有認(rèn)定、處罰權(quán)的部門進(jìn)行處理，有權(quán)部門應(yīng)向監(jiān)管主體反饋處理結(jié)果信息。在各項(xiàng)與違章建筑問題密切相關(guān)的市政政策制定、項(xiàng)目立項(xiàng)過程中，如城鄉(xiāng)人口政策、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目等，違章建筑監(jiān)管主體可以參與其中并提出參考意見，對一些嚴(yán)重違反違章建筑管理需要和社會公共利益的可以行政否決權(quán)。 　　第二，協(xié)調(diào)其它處理主體。第二，規(guī)劃涉及面廣。此時(shí)，我們只能認(rèn)為該建筑屬于性質(zhì)待定的法律地位，其違法性質(zhì)直至相應(yīng)行政主管部門以書面形式作出并送達(dá)認(rèn)定決定時(shí)才最終成立。認(rèn)定是否侵害社會公共利益，依賴于行政主管部門的自由裁量權(quán)的合理運(yùn)用。而且，這本身與法律規(guī)定相一致。 　?。ㄋ模┙?jīng)濟(jì)法處理制度的闕如 　　所謂違章建筑的經(jīng)濟(jì)法處理制度， 是本文為概括體現(xiàn)效益、和諧、市場化、可持續(xù)發(fā)展以及實(shí)質(zhì)公平等價(jià)值導(dǎo)向的違章建筑處理措施而使用的語詞。 　?。ㄈ┍O(jiān)管的困境 　　1．缺乏常態(tài)監(jiān)管 　　對違章建筑，我國各地經(jīng)常采取“運(yùn)動戰(zhàn)”的方式，集中各行政部門的資源在一段時(shí)期內(nèi)進(jìn)行突擊性的整治，而沒有對違章建筑形成一種穩(wěn)定的常態(tài)監(jiān)管制度，忽視從制度上杜絕違章建筑產(chǎn)生的根源。這種做法極易侵害公民的合法權(quán)益，其合法性也值得質(zhì)疑。另外，即便有確有必要拆除，是否也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成本和效益分析呢？拆與留并不僅僅涉及處理本身，還涉及社會資源的利用效益問題。 　　其次，法的規(guī)定不統(tǒng)一，下位法與上位法沖突?！?單從違章建筑對房地產(chǎn)市場秩序和建筑市場秩序的破壞以及對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的妨礙來看，也足以說明其對社會公共利益的危害。 政府目前對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，其基礎(chǔ)數(shù)據(jù)及相關(guān)信息采集來自于房地產(chǎn)開發(fā)商申報(bào)的房地產(chǎn)市場開發(fā)數(shù)據(jù)，而違章建筑一旦被轉(zhuǎn)讓、交換、買賣、租賃，就會干擾公開、合法的房地產(chǎn)市場秩序，使得正常房地產(chǎn)市場的供求關(guān)系產(chǎn)生某種程度的扭曲，從而導(dǎo)致公開房地產(chǎn)市場的統(tǒng)計(jì)信息失真，形成一個不公開的而又規(guī)模龐大的灰色地帶，游離于國家宏觀調(diào)控政策之外。 　　其次，國家干預(yù)的必要性。違章建筑不是孤立的社會現(xiàn)象，與市場和社會有深刻聯(lián)系。判斷違章建筑社會關(guān)系應(yīng)否由經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)當(dāng)看違章建筑社會關(guān)系是否屬于需要由國家進(jìn)行干預(yù)的具有社會公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系或社會關(guān)系。 　　另外，《物權(quán)法》第三十條“合法建造”中的“法”應(yīng)當(dāng)作狹義理解，即法律、法規(guī)等具有較高層次的規(guī)范性法律文件，不應(yīng)包括規(guī)章及其以下位階的文件。如果違章建筑的違法性顯而易見，如沒有依法辦理審批許可手續(xù)，則初步推定是違章建筑，或說性質(zhì)待定。 　　6．其它類型，即在用地、選址、設(shè)計(jì)、施工、管理等方面違反規(guī)劃、建筑和土地管理等規(guī)范性法律文件以外的其它規(guī)定，對社會公共利益造成損害的建筑物或設(shè)施。 　　本文認(rèn)為，違章建筑是指違反規(guī)章以上規(guī)范性法律文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應(yīng)行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而進(jìn)行建筑活動所產(chǎn)生的，經(jīng)有權(quán)行政主管部門依法認(rèn)定其違法性和社會危害性的建筑物以及其它建造設(shè)施。第三，未經(jīng)行政主管部門依法認(rèn)定。 　　5．臨建超期型，即在審批所規(guī)定的存續(xù)期屆滿后仍不拆除的一切臨時(shí)性建筑物和構(gòu)筑物。 　　其中，“違法”要件是判定違章建筑的根本所在，可單獨(dú)使用?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）也作類似規(guī)定。 　　經(jīng)濟(jì)法最主要的特性是：經(jīng)濟(jì)性，國家干預(yù)性和社會本位性。 　　第二，市場與盈利。從另一角度來看，在經(jīng)濟(jì)法的理論框架中，之所以也涉及到一些具有社會性的關(guān)系，是考慮到有些社會目標(biāo)并非由社會法所能全部滿足，需要部門法之間的合作。把房地產(chǎn)開發(fā)控制在城市規(guī)劃許可范圍之內(nèi)，一直是房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控目標(biāo)之一?！吧鐣怖孀鳛榻?jīng)濟(jì)法專門維護(hù)的一個對象或利益單元應(yīng)該有自己的內(nèi)涵和制度安排……否則……就是一種空談，而且極易被政治國家隨意利用，成為侵蝕市民社會利益的借口。在我國并未做到對違章建筑形成國家一級的集中界定，而對此作出界定的往往是地方性規(guī)定。有些違章建筑僅僅由于某種特殊原因而未獲相關(guān)行政審批或許可而產(chǎn)生，但實(shí)質(zhì)上并不妨礙社會公共利益；有些“違章建筑”一切審批或許可法定手續(xù)齊全，但實(shí)質(zhì)上對社會公共利益造成重大妨礙。 在現(xiàn)行拆遷中，只對合法建筑進(jìn)行法定補(bǔ)償，而拆除違章建筑不予補(bǔ)償是一貫做法。有司法解釋對此認(rèn)定權(quán)