【正文】 ，Extraterritorial [24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at ：// [18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL .，Jule 18， ，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparativeamp。 [11]，case T102 /96 ECR II753：4 CMLR 971，1999. 反壟斷法合作執(zhí)法的積極禮讓和消極禮讓這兩個原則中，目前我國更應(yīng)當(dāng)注重對于兩大原則的選擇性承諾，也就是說，在目前階段對于積極禮讓的承諾應(yīng)該謹慎，以避免陷入被動地位。例如，國際卡特爾多數(shù)情況下針對外國企業(yè)之間達成的出口卡特爾行為，但是當(dāng)有國內(nèi)企業(yè)參加到這種出口卡特爾中時，由于結(jié)成卡特爾的對象企業(yè)不同，涉及到調(diào)查審理及法律適用的難易程度也不同。很顯然，第三種方式是現(xiàn)今各國的首選方式。 我國《反壟斷法》剛實施不久，我國在反壟斷法基礎(chǔ)理論研究和具體實施經(jīng)驗上都十分欠缺。雖然發(fā)達國家通過反壟斷法雙邊合作加強了反壟斷法域外管轄制度的實施，建立起解決管轄權(quán)沖突問題的制度框架，但是這種合作并不能解決因為雙方反壟斷法的立法差異、執(zhí)法理念以及國家利益的不同所帶來的根本沖突。在《反壟斷法》實施域外管轄時如何保證適用標(biāo)準的統(tǒng)一，如何確保反壟斷主管機關(guān)決策的一致性，將是我國實施《反壟斷法》域外管轄時面對的一個重大課題。第二，如何定義“國家利益”問題。在反壟斷法的三大規(guī)制對象中，經(jīng)營者集中規(guī)制最能體現(xiàn)一國的宏觀經(jīng)濟政策和國家利益，針對同一起集中案件，不同國家出于自身的國家利益考慮，很有可能作出完全不同的違法或合法判斷。以歐盟、日本為代表的行政主導(dǎo)型國家，反壟斷主管機關(guān)對于法律的執(zhí)行有很大的權(quán)力，法院一般會尊重反壟斷主管機關(guān)所做出的裁決。關(guān)于合作執(zhí)法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作則根據(jù)自身的調(diào)查進行判斷。積極禮讓原則是指對于在他國進行的在本國市場產(chǎn)生限制競爭效果的行為，不立即適用本國反壟斷法，而是依據(jù)合作協(xié)定敦促對方國家根據(jù)其本國反壟斷法進行反壟斷調(diào)查。 反壟斷法雙邊合作確立了在處理涉及對方利益的案件時雙方反壟斷主管機關(guān)的進行合作的法律框架，避免了執(zhí)法過程中由于單方面適用本國反壟斷法引發(fā)的域外管轄沖突。[22]通過這兩個協(xié)定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟斷法執(zhí)法合作中的信息交流、管轄權(quán)原則以及合作的禮讓制度。特別是涉及一些國民經(jīng)濟命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者國家安全的重要產(chǎn)業(yè)，還可能受制于跨國公司的控制而得不到全面、健康的發(fā)展。 （二）經(jīng)營者集中（跨國并購）2007年5月美國司法部逮捕了8名相關(guān)的外國人士，歐洲委員會、英國公平交易局和日本公正交易委員會也開始了調(diào)查。2008年11月，歐洲委員會發(fā)表了針對包括法國、日本、英國和比利時在內(nèi)的汽車玻璃廠商的市場分割卡特爾行為，征收13億歐元罰款的巨額處罰決定。 在反壟斷法的三大規(guī)制中，壟斷協(xié)議無論是在國內(nèi)還是在國際上一直都是各國反壟斷法的主要規(guī)制對象。反壟斷法執(zhí)法的雙邊合作成為解決反壟斷法的管轄權(quán)沖突，加強了反壟斷法的域外實施效力的有效保證。調(diào)查管轄權(quán)指一國反壟斷主管機關(guān)對于外國企業(yè)實施的行為或者在外國實施的行為進行反壟斷調(diào)查的權(quán)利。作為一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，反壟斷法的域外管轄本來涉及立法管轄權(quán)的沖突。事實上，各國在批判美國的同時，也不約而同地學(xué)習(xí)和借鑒美國的經(jīng)驗，建立自身的反壟斷法域外管轄制度。禮讓反映平等主權(quán)國家相互尊重的廣泛含義，在確認管轄權(quán)并對案件進行調(diào)查、起訴或者尋求特殊救濟時，美國各主管機構(gòu)須考慮與案件相關(guān)的外國主權(quán)國家的重大利益是否受到影響，在充分考慮到是否與外國法沖突的情況下才會主張管轄權(quán)。這便是反壟斷法域外管轄制度的起源。[3]多哈回合關(guān)于競爭議題的討論最終無功而返，表明目前在多邊貿(mào)易體制下導(dǎo)入競爭規(guī)則的客觀條件尚不成熟?；谶@一理念，反壟斷法是一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，其根本目的在于維護國內(nèi)市場的競爭秩序，其管轄范圍也限于在一國境內(nèi)。我國反壟斷法域外管轄制度初探關(guān)鍵詞: 域外管轄權(quán)/反壟斷法/法律沖突/反壟斷法執(zhí)法機關(guān) 內(nèi)容提要: 反壟斷法域外管轄是對國外發(fā)生但是對國內(nèi)市場產(chǎn)生限制、排除競爭影響的壟斷行為適用國內(nèi)反壟斷法的制度。 （一）反壟斷法域外管轄制度形成的背景但是，經(jīng)濟全球化打破了企業(yè)固守在一國境內(nèi)從事經(jīng)營活動的傳統(tǒng)模式，資本的跨國流動大大加速了各國間的經(jīng)濟聯(lián)系，形成了全球一體化的統(tǒng)一市場。 傳統(tǒng)的反壟斷法遵守國際法中的屬地主義管轄原則，對于發(fā)生在國外的反競爭行為一般不予過問。效果原則的提出最初遭到以堅持傳統(tǒng)屬地主義管轄原則的英聯(lián)邦國家的極力反對，并一度引發(fā)了對抗立法。在歐共體，歐洲法院、歐洲委員會以及理事會都一致認為，外國企業(yè)的行為在共同體市場上產(chǎn)生反競爭的效果時應(yīng)該適用歐盟競爭法。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實施反壟斷法域外管轄的共通準則，各國普遍通過國內(nèi)立法確立反壟斷法域外管轄制度，立法管轄權(quán)的沖突問題反而不再成為一個問題。執(zhí)行管轄權(quán)是指一國反壟斷主管機關(guān)對外國企業(yè)作出違反本國反壟斷法或涉嫌違法的判斷時，進行的文書送達或者判決執(zhí)行的實際權(quán)限。橫向壟斷協(xié)議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的排除或限制競爭的協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為。[14]在2007年11月28日，歐洲委員會宣布對包括美國、日本、。在該起案件中，日本公正交易委員首次對外國企業(yè)采取法律措施，對包括4家外國企業(yè)在內(nèi)的5家企業(yè)發(fā)出了排除措施命令。 卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷企業(yè)獲取高額利潤之外別無其它好處，各國對于卡特爾行為，特別是對固定價格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產(chǎn)生的目的或者后果。因此，對于跨國企業(yè)并購本國企業(yè)的集中行為，特別是涉及一些國民經(jīng)濟命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者涉及國家安全的重要行業(yè)，多數(shù)國家依據(jù)反壟斷法或相關(guān)投資法律加強審查。 在波音合并麥道公司案[17]中，合并發(fā)生在兩家美國企業(yè)之間，并且當(dāng)時麥道公司陷入嚴重的經(jīng)營困難，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會因而批準了這一合并計劃。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協(xié)定規(guī)定雙方均有權(quán)審查的案件在必要的情況下可以聯(lián)合審查；一方可以要求對方制裁損害本國出口商利益并且損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；一方執(zhí)法時采取的手段和措施應(yīng)當(dāng)考慮另一方的利益，等等。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認知，通過與沖突對方進行利益均衡的妥協(xié)性談判能夠較好地協(xié)調(diào)雙方的認知差異，進而維護本國利益。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟斷行為的反壟斷法重復(fù)適用的問題，對于解決反壟斷法域外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。這種差異決定了反壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導(dǎo)型國家和行政主導(dǎo)型國家存在事實上的不同效力。這種因各自國家利益不同導(dǎo)致的法律適用差異是反壟斷法本身以及雙邊合作協(xié)議所無法解決的，只能根據(jù)利益均衡原則進行妥協(xié)性談判，甚至?xí)仙秸螌用嫱ㄟ^高層的政治決斷來化解。 我國《反壟斷法》第2條后半段明確規(guī)定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。如前所述，對具有跨國性質(zhì)的集中行為進行規(guī)制，本質(zhì)上是為了維護一國的國家利益，但是“國家利益”是一個錯綜復(fù)雜甚至超出了反壟斷法本身目標(biāo)的一個價值判斷問題。 我國《反壟斷法》實施以來，作為反壟斷執(zhí)法機關(guān)之一的商務(wù)部已經(jīng)接連受理審查了幾起關(guān)于經(jīng)營者集中的涉外案件，在法定的審查期限內(nèi)完成了對相關(guān)集中案件的調(diào)查和審理，在國際上產(chǎn)生了很大的影響，也為我國年輕的反壟斷執(zhí)法機關(guān)樹立了威嚴。（二）我國反壟斷法的域外管轄制度初探特別是經(jīng)營者集中規(guī)制，當(dāng)反壟斷主管機關(guān)對外國企業(yè)之間的并購或者境外企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)的行為實施管轄時，這種基于宏觀經(jīng)濟政策以及國家利益的考慮甚至可能會超越反壟斷法本身標(biāo)榜的維持市場競爭秩序和保護消費者利益的核心價值。在反壟斷法域外管轄問題上，不僅需要對于國外發(fā)生的壟斷行為進行科學(xué)的評估和論證，而且還需要與相關(guān)國家就管轄權(quán)和調(diào)查執(zhí)行等事項事先簽署協(xié)議，決定雙邊合作的范圍和具體義務(wù)。對于完全由境外企業(yè)進行的國際卡特爾行為進行反壟斷調(diào)查和執(zhí)法時將面臨較大難度。另外，在WTO體制下的競