【正文】 后一法案甚至認(rèn)為只有在 ISP 于接獲通知后，未于技術(shù)上可行且經(jīng)濟上合理的情形下除去侵害資料時，才須對用戶的侵害行為負責(zé)。網(wǎng)絡(luò)中的信息有許多是都是受著作權(quán)法保護的，任何人未經(jīng)著作權(quán)人的同意或授權(quán)而將作品置于網(wǎng)絡(luò)上傳輸，根據(jù)著作權(quán)法第四十五、四十六條的精神，應(yīng)負侵權(quán)責(zé)任。但表演權(quán)主要適用于音樂和戲劇等作品，文字作品（除了口頭 作品）還有攝影、美術(shù)、圖形作品等是不能表演的，但這些作品卻是網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹饕腕w ，因此用表演權(quán)來定位網(wǎng)絡(luò)傳輸也是不可取的。在互聯(lián)網(wǎng)中，由于作品發(fā)送到互聯(lián)網(wǎng)就可能傳遍地球的 每個角落，這就意味著非成員國的作 者的作品只要一上互聯(lián)網(wǎng)就可以得到成員國著作權(quán) 法的保護，這顯然和《泊爾尼公約》的規(guī)定不符；再次，如果把作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利 定位于發(fā)行權(quán)，那么是否只要取得了現(xiàn)行著作權(quán)法上的發(fā)行權(quán)也就同時取得了在網(wǎng)絡(luò)傳 輸?shù)臋?quán)利，兩種不同媒體上的傳播方式都用發(fā)行權(quán)來定位是否合理，這也有待斟酌。在我國著作權(quán)法第 十條列舉的使用權(quán)項 中只有發(fā)行權(quán)和播放權(quán)以及表演權(quán)（傳播權(quán)中的一種，傳播權(quán)在我國包 括表演權(quán)、播放權(quán)、展覽權(quán)、攝制電影、電視、錄像權(quán)）所規(guī)范的行為和網(wǎng)絡(luò)傳輸行為較相 似。作為保護人類智力成果的著作權(quán)法，應(yīng)該緊跟時代步伐，反映每一次技術(shù) 的革新，并對之產(chǎn)生反作用。其次，該重復(fù)制作必 須有一定的表現(xiàn)形態(tài)，能讓人感知到原作品創(chuàng)作內(nèi)容的存在。同時網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展也使復(fù)制變得極為簡單、便捷， 并且復(fù)制件和原件幾乎毫無差別。數(shù)字式作品要進行傳輸，它 必須先固定在 ISP 的服務(wù)器硬 盤上，然后公眾中的成員對這些數(shù)字式作品進行瀏覽時，還要暫 時性的固定在自己主機的內(nèi)存里或下載到主機的硬盤內(nèi)，甚至還可打印到紙上或拷貝到脫機的 數(shù)字存儲器如軟盤、只讀光盤等。對于數(shù)字化作品，從傳統(tǒng)載體到計算機存儲器只不過是一種復(fù)制，并沒有獨立的 創(chuàng)作行為，因此并不形成新作品；同時它并不因存在方式和傳輸方式的改變而喪失其本就具 有的獨創(chuàng)性和可復(fù)制性，因此它仍是作品。網(wǎng)絡(luò)作品可分為兩種：一種是進入網(wǎng)絡(luò)前借助于磁帶、光盤等 傳統(tǒng)載體而存在，只是通過掃描儀、鍵盤、攝像頭等輸入計算機，轉(zhuǎn)化為計算機能識別的數(shù) 字編碼，然后經(jīng)由計算機的組織、加工、儲存 , 并在需要時把這些數(shù)字化了的信息重新以文 字、數(shù)值、圖形、圖像、聲音等形式表現(xiàn)出來，這種網(wǎng)絡(luò)作品也可稱為數(shù)字化作品；另一種 傳輸，進入網(wǎng)絡(luò)前根本沒有在傳統(tǒng)的載體上存在過，這種網(wǎng)絡(luò)作品可稱為數(shù)字式作品。同樣的信息 ,可同時為復(fù)數(shù)的人 共同享有，在信息的流通過程中 ,權(quán)利人與利用人之間呈網(wǎng)狀的放射流通形態(tài)⑵。同時中國的 ISP（ Inter Service Provider）也由 1995 年的四五家迅速發(fā)展到現(xiàn)在的一百多家，而準(zhǔn)備注冊的則達三四 百家之多。據(jù)估計，在未來十年到二十年的時間 里，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展規(guī)模將超過出版、廣播、電視等前三種媒體。信息高速公路和地球村 的概念將在 網(wǎng)絡(luò)時代得以真正體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展在給中國經(jīng)濟帶來新的增長契機， 促進社會主義精神文明 建設(shè)的同時，也給中國的法律特別是著作權(quán)法帶來了巨大的沖擊。隨著信息復(fù) 制技術(shù)的發(fā)展，為了保證權(quán)利人能收回創(chuàng)作成本和獲取一定的經(jīng)濟利益，激發(fā)權(quán)利人的創(chuàng)作 積極性，從而推動人類文化事業(yè)的發(fā)展，世界各國都制定了著作權(quán)法，保護在文學(xué)、藝術(shù)、 科學(xué)領(lǐng)域中有獨創(chuàng)性并具有可固定性的信息（我國著作權(quán)法稱為作品 ），賦予權(quán)利人對信息 一定期限的財產(chǎn)專有權(quán)。計算 機是十分復(fù)雜和有力的工具，它大 大擴展了人類計算、選擇、改編、展現(xiàn)、設(shè)計的能力和從 事創(chuàng)作作品所需的其它工作⑶。無論是該作品的原有形式還是數(shù)字化形式都應(yīng)該 受到著作權(quán)法的保護?？梢姅?shù)字式作品也是可被感知和固定的，因此也具有可復(fù) 制性，也應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。這給作品提供了一個廣闊的前所 未有的市場，但同時也 給侵權(quán)提供了便利。而此種感知可以是通過人的 感官直接認(rèn)知，也可以借助于電腦等機器的運作間接認(rèn)知。網(wǎng)絡(luò)信息時代，作品的形態(tài)和傳播方式都呈現(xiàn)出和以往不同的 特點，如果我們對著作權(quán)制度的認(rèn)識仍囿于已有的觀念，那么我們的著作權(quán)制度將會和時代 脫節(jié)而難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 我國《著作權(quán)法實施條例》第五條第五款規(guī)定：“發(fā)行，指為滿足公眾的合理需求，通 過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。因 此，筆者認(rèn)為在我國用發(fā)行權(quán)來定位作品的網(wǎng)上傳輸權(quán)是不合理。 基于上述原因，筆者認(rèn)為我國著作權(quán)法應(yīng)把網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)定位為一項新的使用權(quán)。我國的司法實踐已對此做出了肯定，六作家訴北京在線一案法院認(rèn)為北京 在線