【正文】 （五）物業(yè)單位與業(yè)主大會(huì)的關(guān)系 物業(yè)單位和區(qū)分所有權(quán)人大會(huì)之間的關(guān)系是一個(gè)委托關(guān)系，由合同來(lái) 設(shè)定。 2．選舉權(quán)和被選舉權(quán) 區(qū)分 所有人大會(huì)的任何成員，都有區(qū)分所有人大會(huì)組成人員的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，通過(guò)選舉，推選適當(dāng)?shù)膮^(qū)分所有人或者自己擔(dān)任負(fù)責(zé)工作，或者委派其他人擔(dān)任相當(dāng)?shù)墓ぷ?。?duì)于業(yè)主大會(huì)來(lái)說(shuō)，有權(quán)決定了區(qū)分所有權(quán)人的一切事務(wù)。第三種是日本模式，是采用一種附條件的承認(rèn)管理團(tuán)體為法人的模式，30 人以下的區(qū)分所有人構(gòu)成的管理團(tuán)體性質(zhì)上屬于無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)， 30 人以上且經(jīng)過(guò)區(qū)分所有人及表決權(quán)占四分之三以上的多數(shù)同意時(shí)，可以申請(qǐng)登記為具有法人資格的管理團(tuán)體。每一個(gè)成員作為團(tuán)體之一，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。這些部分本來(lái)的性質(zhì)都是共用部分，但是，通過(guò)協(xié)議或者某種形式，可以將其確定為特定的區(qū)分所有人所獨(dú)占使用，建立共用部分中的專用使用權(quán)。對(duì)于某些非按其本來(lái)用途使用共用部分，但無(wú)損于建筑物的保存和不違反區(qū)分所有人共同利益的，則應(yīng)當(dāng)允許。這實(shí)際上是一個(gè)成員權(quán)的問(wèn)題，每個(gè)區(qū)分所有權(quán)人具有一票權(quán)。如果除了建設(shè)規(guī)劃的車(chē)位之外，開(kāi)發(fā)商還單獨(dú)請(qǐng)批了土地使用權(quán)，這是可以確認(rèn)該車(chē)位屬于開(kāi)發(fā)商所有，其他的凡是在統(tǒng)一的土地使用權(quán)上建設(shè)的，不應(yīng)該認(rèn)定為開(kāi)發(fā)商所有。土地使用權(quán)歸屬于全體區(qū)分所 有權(quán)人的，那就不可能在區(qū)分所有權(quán)人使用的土地上，開(kāi)發(fā)商還會(huì)享有一個(gè)車(chē)位的所有權(quán)問(wèn)題。車(chē)位設(shè)置專有使用權(quán)要交付費(fèi)用。 3．不確定的共有部分 不確定的共有部分是會(huì)所、車(chē)庫(kù)。區(qū)分所有建筑物的綠地包含三個(gè)權(quán)利：一是國(guó)家土地所有權(quán)，綠地使用的土地是國(guó)家的；二是國(guó)有土地使用權(quán)，是屬于全體業(yè)主的；三是綠地的所有權(quán)，就是植被的權(quán)利，是全體業(yè)主所有的。 2．確定的共有部分 確定的共有部分包括綠地、道路、物業(yè)管理用房。（ 2）共用部分及附屬物，包括樓梯、消防設(shè)施、走廊、水塔、自來(lái)水管道、暖氣管道，還有僅為部分區(qū)分所有權(quán)人共有的部分，如樓層的樓板、間壁墻等，這是僅對(duì)兩家進(jìn)行隔離的共用部分。 最典型的共有，有夫妻共同財(cái)產(chǎn)、家庭共有財(cái)產(chǎn)、合伙財(cái)產(chǎn)，還有共同繼承。與這些專有權(quán)人的權(quán)利相對(duì)應(yīng)，每一個(gè)專有權(quán)人都要負(fù)擔(dān)這樣的義務(wù)。例如相鄰墻，相鄰一方修房子需要進(jìn)入墻的相鄰方家里才能進(jìn)行，相鄰方就得允許進(jìn)去修，負(fù)有這個(gè)義務(wù)。等房屋投入使用后，這個(gè)業(yè)主把底商做了浴室，上面的住宅改作浴池的休息房間。權(quán)利人所有的建筑物遭受侵害，權(quán)利人可以請(qǐng)求停止侵害、返還原物、賠償損失。第一，專有權(quán)人行使專有權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、出租、出典、出借、抵押；第二，對(duì)于自己所有的專有部分可以進(jìn)行裝飾、裝修，不受他人的干預(yù)；第三，不得將專有部分與共有部分、共有部分中的應(yīng)有部分以及基地部分中的應(yīng)有部分相分離，單獨(dú)進(jìn)行轉(zhuǎn)移或者設(shè)置負(fù)擔(dān)。對(duì)此，《物權(quán)法草案》已經(jīng)做了規(guī)定。這時(shí)候，行使這個(gè)權(quán)利不能破壞共有墻的實(shí)質(zhì)，僅此而已，所以說(shuō)盡管釘釘子可以超過(guò)最后粉刷表層，但這不是權(quán)利人的實(shí)際權(quán)利，僅僅是權(quán)利的虛像。裝修時(shí)把墻面一粉刷，最后粉刷表層就是專有權(quán)人的，表層以外的墻體則是共有的。 1． “壁心說(shuō) ” 壁心說(shuō)認(rèn)為，區(qū)分所有權(quán)中專有權(quán)的權(quán)利界限在 “壁心 ”，即墻壁、地板和天花板的中心。所以，建筑物區(qū)分所有中的共有權(quán)就是互有權(quán)，它不是一般的共有。凡是與特定的專有部分相鄰的其他區(qū)分所有權(quán)人，相互之間都構(gòu)成相鄰關(guān)系。這個(gè)法律關(guān)系在總的一個(gè)建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系之下，包含如下幾個(gè)法律關(guān)系： 1．整體的建筑物區(qū)分 所有的關(guān)系 區(qū)分所有的建筑物是一個(gè)整體，是用這個(gè)共同的建筑物把全體區(qū)分所有人聯(lián)系在一起，構(gòu)成了一個(gè)建筑物區(qū)分所有權(quán)的主體。這樣規(guī)定，就看不出四個(gè)權(quán)利的邏輯關(guān)系在哪里。這種觀點(diǎn)把所有權(quán)體系分為以下三種基本類型：（ 1）單獨(dú)所有權(quán)，也就是主體單一的所有權(quán)；（ 2）共有權(quán)，即兩個(gè)以上主體共享一個(gè)權(quán)利的所有權(quán)；（ 3）復(fù)合所有權(quán)，就是建筑物區(qū)分所有權(quán)，屬于復(fù)合的所有權(quán)。 3．對(duì)專有權(quán)和共有權(quán)的具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基本沒(méi)有規(guī)定 專有權(quán)和共有權(quán)是區(qū)分所有權(quán)人的基本權(quán)利，各個(gè) 權(quán)利表現(xiàn)為何種權(quán)利，何種義務(wù)，必須規(guī)定清楚。業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)不是一個(gè)等 級(jí)的組織，業(yè)主大會(huì)才是業(yè)主的真正代表，業(yè)主委員會(huì)只是業(yè)主大會(huì)下設(shè)的具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)，它自己沒(méi)有什么權(quán)利，都是業(yè)主大會(huì)的授權(quán)。第一個(gè)層次是約束業(yè)主的，規(guī)定業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及業(yè)主會(huì)議制定的管理規(guī)約。我們的立法往往對(duì)最重要的問(wèn)題是不加以規(guī)定，因?yàn)閷?duì)這樣顯而易見(jiàn)的問(wèn)題不用規(guī)定，就像《婚姻法》不規(guī)定夫妻有同居的義務(wù)一樣，誰(shuí)都知道的問(wèn)題，立法不用規(guī)定。草案中所謂的 “業(yè)主 ”，就是區(qū)分所有權(quán)人。 這兩個(gè)規(guī)則說(shuō)得是清楚的，沒(méi)有問(wèn)題。這是對(duì)的。 而國(guó)外則大多規(guī)定區(qū)分所有人會(huì)議大會(huì)就是一個(gè)法人，比如日本就規(guī)定了兩種，區(qū)分所有人有 30 戶以上的就是一個(gè)法人， 29 戶以下就是其他組織。 《物權(quán)法草案》第 73 條規(guī)定的建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容是三元論，但是與一般的三元論觀點(diǎn)又不一樣，有一點(diǎn)新的變化。因此，我們必須面對(duì)它，提出解決的辦法。如果就是這樣的內(nèi)容作為現(xiàn)實(shí)的立法，那么，對(duì)于司法提出的挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是很?chē)?yán)峻的?？梢?jiàn)其采取的立場(chǎng)是三元論。 我認(rèn)為，《物權(quán)法草案》過(guò)于重視建筑物區(qū)分所有權(quán)中的管理權(quán)，把人們的注意力引向了對(duì)建筑物的管理，這不能說(shuō)不對(duì)；但是建筑物區(qū)分所有權(quán)的重心不在管理權(quán)，而在于專有權(quán)，管理權(quán)僅僅是行使專有權(quán)、共有權(quán)的辦法、途徑。但是草案中一共只有兩個(gè)條文，即第 74 條和第 75 條兩個(gè)條文。無(wú)論購(gòu)買(mǎi)區(qū)分所有的房屋還是出讓區(qū)分所有的房屋，只要購(gòu)買(mǎi)或者出讓區(qū)分所有的房屋的專有權(quán)就可以了，共有權(quán)和成員權(quán)就跟著一并處分了。 3．《物權(quán)法草案》對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)的規(guī)定 草案的第三個(gè)部分是對(duì)共有權(quán)的規(guī)定。這種結(jié)構(gòu)是好的，層次和邏輯都非常清楚。如果就這樣的通過(guò)了，就需要司法的補(bǔ)充，唯一的辦法就只有依靠司 法解釋了?？梢哉f(shuō)，把成員權(quán)改變?yōu)楣芾頇?quán)，實(shí)際上就把這個(gè)權(quán)利削弱了，而不是簡(jiǎn)單的換了一個(gè)詞，弱化業(yè)主群體的權(quán)利和地位。超出了專有權(quán)的界限行使權(quán)利，就侵害了其他區(qū)分所有權(quán)人的共有權(quán)或者管理權(quán)。 二、建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)和基本內(nèi)容 針對(duì)《物權(quán)法草案》規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán) 存在的問(wèn)題，在司法上解決其對(duì)策的時(shí)候，必須就其基本的性質(zhì)和內(nèi)容予以明確，以作為確定對(duì)策的依據(jù)和基礎(chǔ)。 在上述意見(jiàn)中，第一種觀點(diǎn)大抵是德國(guó)法的立場(chǎng)，第二種觀點(diǎn)是法國(guó)法的立場(chǎng)，一些法國(guó)法系的國(guó)家比如巴西等國(guó)都采取后一種立場(chǎng)。 當(dāng)然，采用第一種立場(chǎng)，政府更容易去控制和管理。在整體建筑物里面，區(qū)分所有權(quán)人購(gòu)買(mǎi)的就是一個(gè)具體的建筑空間，它是一個(gè)完整的所有權(quán)，與其他所有權(quán)沒(méi)有什么不同，這個(gè)特定的建筑空間就是專有權(quán)人所有。我強(qiáng)調(diào)區(qū)分所有權(quán)中的共有，通常強(qiáng)調(diào)它是一個(gè) “互有 ”，因?yàn)榛ビ械墓灿惺怯谰貌豢梢苑指畹墓灿小?” 梁慧星教授主持的學(xué)者建議稿是這樣界定的： “前款所稱專有部分，是指區(qū)分所有部分在構(gòu)造上、使用上可以獨(dú)立，并且可以單獨(dú)作為建筑物標(biāo)的部分。這個(gè)觀點(diǎn)也有不當(dāng)之處，就在于沒(méi)有物質(zhì)實(shí)體確定權(quán)利的邊界問(wèn)題。 這種主張認(rèn)為，專有權(quán)行使權(quán)利的邊界采壁心說(shuō)；確定專有權(quán)的權(quán)利邊界則是最后粉刷表層說(shuō)。如果《物權(quán)法》最終出臺(tái)的時(shí)候還是這個(gè)樣子，司法實(shí)踐就必須提出自己解決的辦法。 下面所說(shuō)的，都是應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中予以補(bǔ)充的： （ 1）轉(zhuǎn)讓、出租、出借、出典、抵押 對(duì)專有權(quán)部分，可以轉(zhuǎn)讓、出租、出借、出典、抵押，可以按照自己的意愿進(jìn)行裝飾，但在進(jìn)行上述處分的時(shí)候，不得把專有部分與共有部分、 共有部分中的應(yīng)有部分以及基地部分中的應(yīng)有部分相分離而為轉(zhuǎn)移或設(shè)置負(fù)擔(dān)。 再次，對(duì)于基地的應(yīng)有部分，也不能與專有部分相分離，不能單 獨(dú)就區(qū)分所有建筑物的土地使用權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)移或者設(shè)置負(fù)擔(dān)。有一個(gè)人買(mǎi)了某商品房底商的幾間門(mén)市房，又在二樓買(mǎi)了十幾套住宅，買(mǎi)主要求開(kāi)發(fā)商在他買(mǎi)的一層底商和二層十幾套房子之間單獨(dú)建設(shè)一個(gè)樓梯。不得在專有部分進(jìn)行超出專有部分負(fù)擔(dān)的添附，在維護(hù)、修繕專有部分或者行使權(quán)利時(shí)，不得損害周?chē)鷧^(qū)分所有權(quán)人的生活安寧、安全和衛(wèi)生、環(huán)境。