【正文】 為了確?！肮蓹?quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項目實施的股權(quán)變更， PPP 項目合同中往往還會增加一個關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事 項”。但在一些 PPP 項目合同中，會將項目公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。因此如果在項目實施階段、特別是建設(shè)階段，社會資本將自身或項目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項目無法按照既定目的或標準實施。 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 在 PPP 項目中，雖然項目的直接實施主體和 PPP 項目合同的簽署主體通常是社會資本設(shè)立的項目公司，但項目的實施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術(shù)實力。但維護方案的實施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護的技術(shù)難度要求、政府方參與維護的程度、政府方希望對維護控制的程度等具體情況而定。 第九節(jié) 項目的維護 在 PPP 項目合同中，有關(guān)項目維護的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在很多情況下是與項目運營的有關(guān)規(guī)定重疊和相關(guān)的，通常會與項目運營放在一起統(tǒng)一規(guī)定，但也可以單列條款。 發(fā)生計劃內(nèi)的暫停服務(wù)，項目公司不承擔不履約的違約責任。但在一些 PPP 項目、特別是公共服務(wù)和公用設(shè)施行業(yè)下的 PPP 項目中，項目的運營通常需要政府方的配合與協(xié)助。 根據(jù)項目所涉行業(yè)和具體情況的不同， PPP 項目運營的內(nèi)容也各不相同（關(guān)于各個行業(yè)的特性和運營特點，請見第四章），例如： 1. 公共交通項目運營的主要內(nèi)容是運營有關(guān)的高速公路、橋梁、城市軌道交通等 公共交通設(shè)施； 2. 公用設(shè)施項目運營的主要內(nèi)容是供水、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等； 3. 社會公共服務(wù)項目運營的主要內(nèi)容是提供醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等公共服務(wù)。 因政府方原因?qū)е马椖抗緹o法按期開始運營的，通常項目公司有權(quán)主張延遲開始運營日并向政府方索賠額外費用。 3. 項目終止。 這種包括試運營期的安排通常適用以下兩種情形： （ 1） 在項目完工后，技術(shù)上需要很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性； （ 2）在項目開始運營之前，需要進行大量的人員培訓(xùn)或工作交接。 基于上述原因，開始運營的時間和條件也是雙方的談判要點。 第八節(jié) 項目的運營 在 PPP 項目中，項目的運 營不僅關(guān)系到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給效率和質(zhì)量，而且關(guān)系到項目公司的收入，因此對于政府方和項目公司而言都非常關(guān)鍵。 當然，在 PPP 項目中，項目建設(shè)責任對項目公司而言是約束與激勵并存的。常見的建設(shè)標準和要求包括： （ 1）設(shè)計標準，包括設(shè)計生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等； （ 2）施工標準，包括施工用料、設(shè)備、工序等； （ 3）驗收標準，包括驗收程序、驗收方法、驗收標準； （ 4）安全生產(chǎn)要求； （ 5）環(huán)境保護要求；等等。 政府方的上述審查不能減輕或免除項目公司依法履行相關(guān)設(shè)計審批程序的義務(wù)。 在 PPP 項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目設(shè)計要求和標準，并在 PPP 項目合同中予以明確約定。 (二 ) 設(shè)計工作的分工。 但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括： （ 1）僅在特定目的（雙方可在 PPP 項目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定）下才有權(quán)進入場地，例如檢查建設(shè)進度、監(jiān)督項目公司履行 PPP 項目合同項下義務(wù)等； （ 2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場 ； （ 3）需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項目的正常建設(shè)和運營。根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補 繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。 在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用（具體可能包括土地補償費、安臵補助費、地上附著物和青苗補償費等）、土地恢復(fù)平整費用以及臨時使用土地補償費等。 如果簽署 PPP 項目合同的政府方是對土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門（例如，縣級以上人民政府），在 PPP項目實施中，該政府方負責取得土地使用權(quán)對于項目的實施一般更為經(jīng)濟和效率，主要原因在于：一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負責取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國法 律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準可使用農(nóng)民集體所有的土 地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M行出讓或劃撥）；另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。此外， PPP 項目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財務(wù)費用享有按約定比例（例如 50%）分成的權(quán)利。融資方在提供融資時最為關(guān)注的核心權(quán)利包括： (一 ) 融資方的主債權(quán)和擔保債權(quán)。 為了更好地督促項目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署 PPP 項目合同時（甚至之前）要求項目公司就履行前提條件提供一份履約保函。 三、 未滿足前提條件的后果 (一 ) 合同終止。政府方為了確保項目公司在項目實施前已按合同約定獲得了足額的保險，通常會將保險（主要是建設(shè)期保險）生效作為全部合同條款生效的前提條件。 根據(jù)項目具體情況的不同，在項目正式實施之前需要滿足的前提條件也不盡相同，實踐中常見的前提條件包括： 1. 完成融資交割 —— 通常由項目 公司負責滿足。 第四節(jié) 前提條件 一般情況下， PPP 項目合同條款并不會在合同簽署時全部生效，其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件?；镜脑瓌t是，項目合作期限可以實現(xiàn)物有所值的目標并且形成對項目公司的有效激勵。以 BOT 運作方式為例，項目的范圍一般包括項目公司在項目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計）、運營（和維護）項目并在項目合作期限結(jié)束時將項目移交給政府。 (二 ) 簽約背景及簽約目的。 2. 通常由項目公司承擔的風(fēng)險，包括： （ 1）如期完成項目融資的風(fēng)險； （ 2）項目設(shè)計、建設(shè)和運營維護相關(guān)風(fēng)險，例如完工風(fēng)險、供應(yīng)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、運營風(fēng)險以及移交資產(chǎn)不達標的風(fēng)險等； （ 3）項目審批風(fēng)險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見本章第四節(jié)）； （ 4）獲得項目相關(guān)保險。 除上述核心條款外， PPP 項目合同通常還會包括其他一般合同中的常見條款，例如著作權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。 一、 合同主體 PPP 項目合同通常由以下兩方簽署： (一 ) 政府方。本指南僅就 PPP 項目合同中所涉及的與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進行了闡述，有關(guān) PPP 項目融資的規(guī)范指導(dǎo)和系統(tǒng)介紹，請參見另行編制的 PPP 融資專項指南。根據(jù) PPP 項目付費機制的不同，項目產(chǎn)品或服務(wù)的購買者可能是政府，也可能是最終使用者。因此，項目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經(jīng)驗豐富的運營商，并通過在運營服務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險分配機制或者投保相關(guān)保險來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，確保項目平穩(wěn)運營并獲得穩(wěn)定收益。 由于工程承包合同的履行情況往往直接影響 PPP 項目合同的履行，進而影響項目的貸款償還和收益情況。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔項目風(fēng)險。 PPP 項目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個 PPP 項目合同體系的核心。其中， PPP 項目合同是整個 PPP 項目合同體系的基礎(chǔ)和核心。例如在燃煤電廠項目中，為了保證煤炭的穩(wěn)定供應(yīng)，項目公司通常會與煤炭供應(yīng)商簽訂長期供應(yīng)協(xié)議。一般而言，承包商要承擔工期延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風(fēng)險。但在 PPP 實踐中，社會資本通常不會直接作為 PPP 項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為 PPP 項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實施。 目 錄 第一章 總 則 第一節(jié) PPP 項目主要參與方 第二節(jié) PPP 項目合同體系 第二章 PPP 項目合同的主要內(nèi)容 第一節(jié) PPP 項目合同概述 第二節(jié) 引言、定義和解釋 第三節(jié) 項目 的范圍和期限 第四節(jié) 前提條件 第五節(jié) 項目的融資 第六節(jié) 項目用地 第七節(jié) 項目的建設(shè) 第八節(jié) 項目的運營 第九節(jié) 項目的維護 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 第十一節(jié) 付費機制 第十二節(jié) 履約擔保 第十三節(jié) 政府承諾 第十四節(jié) 保 險 第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更 第十六節(jié) 不可抗力 第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入 第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機制 第十九節(jié) 項目的移交 第二十節(jié) 適用法律及爭議解決 第二十一節(jié) 合同附件 第三章 不同付費機制下的核心要素 第一節(jié) 政府付費 第二節(jié) 使用者付費 第三節(jié) 可行性缺口補助 第四章 不同行業(yè)下的特定條款 第一節(jié) 公共交通項目 第二節(jié) 公用設(shè)施項目 第三節(jié) 社會公共服務(wù)項目 第一章 總 則 第一節(jié) PPP 項 目主要參與方 PPP 項目的參與方通常包括政府、社會資本方、融資方、承包商和分包商、原料供應(yīng)商、專業(yè)運營商、保險公司以及專業(yè)機構(gòu)等。因此，我國 PPP 項目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要 是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟法和社會法，包括《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環(huán)境保護法》等。 PPP 項目合同是整個合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及 PPP 項目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分配機制等均通過 PPP 項目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項目全生命周期順利實施的保障。本指南僅對 PPP項目合同通常所包含的具有共性的條款和機制作原則性介紹，并不能適用所有 PPP 項目的特點和個性需求。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企 業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。根據(jù)項目規(guī)模和融資需求的不同，融資方可以是一兩家金融機構(gòu)，也可以是由多家銀行或機構(gòu)組成的銀團，具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。但根據(jù)項目性質(zhì)、風(fēng)險分配以及運營商資質(zhì)能力等不同，專業(yè)運營商在不同項目中所承擔的工作范圍和風(fēng)險也會不同。 九、 其他參與方 除上述參與方之外，開展 PPP 項目還必須充分借助投資、法律、技 術(shù)、財務(wù)、保險代理等方面的專業(yè)技術(shù)力量，因此 PPP 項目的參與方通常還可能會包括上述領(lǐng)域的專業(yè)機構(gòu)。例如分包合同的履行出現(xiàn)問題，會影響到總承包合同的履行，進而影響到 PPP 項目合同的履行。股東協(xié)議通常包括以下主要條款：前提條件、項目公司的設(shè)立和融資、項目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行 PPP 項目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。 項目公司一