【正文】 程價款的，不予支持。 三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合 同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 五、對墊資條款不作無效處理 問：根據《 解釋》第６條規(guī)定，可否認為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認定墊資有效是出于什么考慮？ 答：以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同 的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。但是從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據。 六、解除合同的條件更加明確 問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴格的條件，出于什么考慮？ 答：根據《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。 第９條規(guī)定了承包人的解除權。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發(fā)包人的過錯 有關，如果發(fā)包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現了充分尊重合同當事人約定的原則。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交 付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。 十、 “ 黑白合同 ” 應以備案的中標合同為準 問：在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現 “ 黑白合同 ” ， 應當按照哪一份合同結算？ 答：在招投標的工程價款結算糾 紛案件中，一方當事人主張按照 “ 黑合同 ” 結算，對方當事人則主張按照 “ 白合同 ” 結算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應當以 “ 白合同 ” 即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。 十一、加強了對農民工合法權益的保護 問：《解 釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？ 答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。 二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。我們對講座內容進行了整理，現刊載如下： 雖 然是第一次到東營中院來，但對東營中院我并不陌生。作為這個司法解釋的起草人，我想結合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是 司法解釋本身的結構；三是司法解釋重點條文的解讀。 （一）外部因素。前年國家統(tǒng)計局公布的數字顯示，建筑行 — 15— 業(yè)占國民經濟增長值的 16%，這相當于房地產開發(fā)經營行業(yè) 的 倍左右。建筑行業(yè)利潤率比較高的主要集中在江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經營體制比較新，經營負擔比較小。建筑業(yè)、房地產業(yè)雖然被 概稱為房地產類行業(yè)，但從實質上來講是完全不同的兩種行業(yè)。賣方市場競爭的最終結果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應，拿到工程以后，卻通過洽談協商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采取虛報工程量等其他不正當手段來提高自己的利潤率。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經濟秩序的不規(guī)范。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務分包里面的 工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農民工的工資?！?16— 所以后來全國人大、國務院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應的機構，解決拖欠工程款問題。針對建筑行業(yè)存在的這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。制定長效機制是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制，所以全國人大決定修訂建筑法。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內部也有一些因素需要考慮。所以說建設工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。執(zhí)法標準的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當事人無法預測。這就造成當事人無法理解。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和現行法的因素以外，也有尊重建筑市場現狀，平衡相關建筑市場各方利益的因素。這個司法解釋總共有 28 條，結構可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。第一部分即第一條到第七條，是有關施工合同無 效的情形。就是施工合同有 效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這個結構應該說是一 個非常不完整的結構。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質量存在問題或者工期拖延，主張乙方應該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。 （一）司法解釋的名稱和帽子 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。第二種情況，司法解釋的 大部分內容是根據一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設性的。 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。建筑法中有國家行政機關分權的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級資質要報國家建設部審批，二級資質要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質量與總包人、發(fā)包人承擔連帶責任，這也是典型的民事法律關系。為什么把招投標法列進來呢？主要有兩點考慮：第一，招投標法主要是調整招標人、投標人以及招標代理機構這些平等主體之間的民事法律關系的一部法律。對于違反招投標法強制性規(guī)定的一些內容，有些法院在司法裁判中認定有效，這本應屬于違反合同 法 第 52 條 第 5 項法律強制性規(guī)定的，應當認定無效。 第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。與房地產開發(fā)經營案件相比較 而言，超越資質等級就導致施工合同無效應該說是非常嚴格的。就是說從事房地產開發(fā)的單位沒有經營權， 但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效，更不用說超越資質 等級了，超越資質等級不會導致房地產開發(fā)合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質等級。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。主要是指 三種人，即工程轉包、違法分包、借名協議里面實際干活的人。現行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結構建設。必須進行招投標 的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎設施和市政公益建設項目。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具 有法律約束力，就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質性內容簽訂合同，背離實質性內容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現在大部分工程質量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。按照司法解 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。大家都知道合同法關于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。建設工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產，一個加工的是動產。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主張按照當年當地適用的工程定額標準進行結算。如果合同無效以后，按照工程定額標準進行結算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一點，因 為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。這與我們制定司法解釋想達到的規(guī)范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當地適用的工程定額標準就沒有被采納。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。這樣各方都能接受。從國外立法情況來看，德國民法典規(guī)定，當事人有兩次修復的權利，第一次是約定修復；第二次是法定的在一個月期限內還可以再次修復，還修復不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權利和合同上的權利。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不同意。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對當事人進行處罰。三是對國家行政機關已經進行過行政處罰的，人民法院不宜再進行民事制裁。 第六條是關于墊資的問題。但認定墊資無效的法律依據是什么呢？這個依據就是在 91年左右國家工商行政管理局、建設部、財政部共同簽發(fā)的一個禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個通 知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經濟市場秩序的一種行為，但這個通知達不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法 律依據，明顯違法了合同法第五十二條第五項的規(guī)定。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質就是墊資，用現金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。法院認定墊資無效對利息予以收繳，當事人為了規(guī)避這個法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經實行了好幾百年了，也沒有因此出現什么問題。它是符合國家產業(yè)政策要求的，是倡導的。有個高級法院向我們請示，建設法規(guī)定只能分包一次，建設部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術的分包人可以把勞務這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準分包一次的法律規(guī)定，就應該視為轉包，認定合同無效。勞務分包合同的法律性質不是勞動合同，它屬于建筑工程施工合同。首先介紹一下施工合同的解除與房地產開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。業(yè)主以房屋質量不合格、延期辦證等要 求退房，因為很多人買房是要保值增值的，一看房價落了馬上以各種理由要求解除合同。經營商即施工人不合算。因為發(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質量，而且工程銜接會造成拖延工期。 關于施工合同的解除 ，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工 合同解除后，已經完成的建筑工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。雖然結帳的時候是按照固定單價的方式來結算的，但房屋價款并不是平均分配的。 （四）工程質量問題 第十一條到第十五條，是關于工程質量問題。本訴和反訴存在的前提是二者在一個法律關系里面。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質量存在問題的時候首先應該由承包人修復。該條款提供了一種工程質量存在缺陷不進行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。 第十二條 是關于發(fā)包人造成工程質量缺陷應當承擔過錯責任的幾種情形。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質量缺陷承擔責任：第一種情況是設計有缺陷。改變設計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變設計。第二種情況是提供或指定購買的建筑材料等不符合強制性標準。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任，既然有這種責任就應該給予相應的權利。這是國務院行政法規(guī)《建筑工程質量管理條例》明令禁止的。前年辦過一個 湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程 未經驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。 第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一 。從我國的情況來看，在 2021 年前竣工日期也是明確的，當時的竣工驗收方式是由質量監(jiān)督管理站到現場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。發(fā)包人有異議的，雙方進行協商，提出整改意見，爭議再大的找有關部門進行鑒定。第三種觀點認為以送工程檔案管理部門備案 的時間為合格之