【正文】 之的人發(fā)出而“顯而易見的是法律當然不是手這種情形。我有把握地預他接下來會說如下的話：我始終堅持保持法律與道德之間的明顯區(qū)別的重要性。在權(quán)威公布的意義上它們很難被說成是法律因為它們的作用在于指出公布在何時才擁有權(quán)威。我們且不去考慮哈特對于分析法學的討他的點如下：有兩種觀點與奧斯汀和邊沁聯(lián)絡(luò)在一起。這是一個“自然的錯誤〞但不說也是個錯誤。在君主主權(quán)的情形中法律是主權(quán)者的。法官行使由立法授予他們的權(quán)利被委托執(zhí)行“直接或迂回的〞。然而奧斯汀沒有采取斷然行動。然而我們?nèi)绾伟涯切┢溆行詺w因于被承受的根本規(guī)那么和那些即使被人們普遍認為是的或者愚蠢的也仍然有效的規(guī)那么嚴格說來是法律的規(guī)那么區(qū)別開來呢？換句話說對于哈特教授自己“某些被承受的指明制定法律之必要程序的根本規(guī)那么〞的闡述中的“根本〞和“必要〞我們?nèi)绾谓缍ǎ?　　凱爾森理中對于這一問題的解決是有教益的。該規(guī)那么凱爾森稱之為“根本。當然在任何現(xiàn)代社會象這種獨一無二的規(guī)那么都是不存在的。 　　當我們清楚地認識到法律只有憑籍律規(guī)那么的效能才使自己成為可能那么對由此產(chǎn)生的所有問題的充分考察將要求我們把成文存在與否的影響引入考慮范圍。假設(shè)這些法律起草得足夠圓滑它們將符合框架但卻暗中破壞所意圖建立的制度。一個人可以作出適當?shù)呐θバ拚徊康灰撋形幢恍拚巳司捅仨氃谄浞秶鷥?nèi)活動而不得違犯或者繞過它。 　　讓我說明一下我所說的實現(xiàn)忠實于法律這一理想意味著。因此該的條款應(yīng)該不僅在語言上而且在目的上保持簡明和可理解。實體目的應(yīng)該盡可能地根據(jù)程序來實現(xiàn)按照這樣的原那么來進展即假設(shè)人們被強迫以正確方式行為那么一般來說他們會做正確之事。這些措施之所以被寫入不大可能是因為它們代表了被普遍認同的目的。 　　我冒昧地提出對于之制定的上述議并非因為我認為這些議可以過〕聲稱到達了特別深化的程度而是因為我希望通過為實現(xiàn)對法律忠誠這一理想設(shè)計所必需之條件來說明我的用意。我對法律實證學派感到困擾的是該學派不僅僅回絕涉及我剛剛已經(jīng)討過的問題而且從原那么上將其排斥于法律哲學的范圍之外。正因為我們所有的人都無庸質(zhì)疑地同意要明確區(qū)分秩序與良好秩序并不是一件容易的事對這一命題的重新闡述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。這樣一個提醒足以說明任何試圖明確區(qū)分秩序與良好秩序的努力必然會涉及到一些復雜的問題。我們假設(shè)有這樣一個絕對的君主他的話是他的臣民所知的唯一的法律。除非這個君主愿意承受一個最能在他的言行之間建立有意義的聯(lián)絡(luò)的最低程度的自我約束否那么他永遠不會達成他自私的目的?！　》杉词箖H僅被看作是秩序也包含它自身的隱含的道德性假設(shè)我們要創(chuàng)立一種被稱為法律的東西即便是惡法這種秩序的道德性也必須得到尊重?！　≡趦蓚€意義上我們可以正確地律不能法律而建立。只有我們的君主準備好承受法律自身內(nèi)在的道德性時我們才能律存在了。哈特簡單地提到“理法律的正義〞這個正義由同等情況同樣對待組成而不對“同等〞的定義采用的是多么高尚還是多么的。而當我們認識到這一簡單的日常經(jīng)歷的時僅憑一個簡單的斷言“納粹的法律仍是法律盡是壞法〞就想解決掉納粹所帶來的問題是不可能的?！　∽屛覀儊砑僭O(shè)一名初審法官的情形這名法官具備處理商業(yè)事務(wù)方面豐富的經(jīng)歷并且在他之前裁判過許多商業(yè)爭議。而對他說假設(shè)他自己立法也肯定會“出現(xiàn)破綻〞或者說他的奉獻只能是“限在從克分子運動到分子運動〞這同樣也毫無幫助。我們的法官的為難境地往往并不是特定的先例造成的而是來自擴展到許多判決并不同程度浸透進這些判決的的商業(yè)性質(zhì)的錯誤概念。　　實證者們竭力堅持要嚴格區(qū)分法律是以及法律應(yīng)當是正是這種堅持致使實證哲學無助于法官這一點還不清楚嗎？除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應(yīng)當是的法律的責任前后協(xié)調(diào)起來否那么他永遠不可能找到一個解決其兩難境地的滿意這一點難道也還不明白嗎？　　我所假設(shè)的例子很可能太極端了但它所反映的問題卻普及整個法律體系中。他也很可能認為他所必須遵從的先例是一種他認為是的道德的直接產(chǎn)物。　　五、在不尊重法與正義的覆滅后對法與正義的尊重的恢復問題　　納粹倒臺后德國面臨一個真正可怕的困境?！　∵@實際上是一個影響到法律所有部門的普遍存在的困境?！　∵@一事態(tài)的緊迫性哈特教授不會不考慮。[13]　　另一方面哈特教授無條件地譴責這樣的判決：自己宣布那些告者進展告所根據(jù)的納粹法律無效。　　但是正如哈特教授所說這些攸關(guān)勝敗的問題意義如此重大絕不能因語義混亂而冒把握不住這些問題的危險。我們還必須考慮在他的文章中被無視的問題的另一方面即對我所稱的法律本身的內(nèi)在道德納粹法律終究遵行到何種程度。這種具有溯及力的法律給人印象最深化的運用是發(fā)生在1934年7月3日的“ROEHM清洗〞后。[15]　　如今在英國與當然有一些性限制條款可能制止某些種類的溯及力盡如此任何人都不會說“按照法律的性質(zhì)法律不能具有溯及力〞?！　∮梅ㄒ?guī)來改變過去法律的無規(guī)律性這一的普遍增長反映了該規(guī)那么中法律道德性的而沒有了法律道德性法律本身就不可能存在。在拉德布魯赫的文章中該文受到哈特教授的批評〕他提到了一個即通過機法使集中營中集體合法化的?？赡軟]有一個現(xiàn)代不被這一問題以這種或那種形式所困擾?！　〉谴蠖鄶?shù)社會中靠隱含的法律要得體適應(yīng)legal decency〕的限制對法律溯及既往的控制在希特勒那么以人震驚的形式遭到了破壞。即使希特勒發(fā)布一個把集中營中的一千人都處的口頭也立即成為一個行政指根據(jù)該所做的任何事情都是并具有有效性因為其是“合法的〞。第二只要有利于他們行動的方便或者假設(shè)害怕法學家式的解釋可能引起“上司〞的不快樂時納粹控制下的經(jīng)常無視任何法律即使這些法律是由納粹自己制定的。下面讓我們立即轉(zhuǎn)向哈特教授所討的一個案例。〞結(jié)果他丈夫遭到了特別法庭的審訊被判處刑。因此當她揭露她丈夫時她僅僅是使一個罪犯歸案受審。[18]　　如今幾乎難以相象今天德國某個會持以下看法即那個丈夫?qū)λ拮印蛐詣e而免除兵役——的言違犯了這一法規(guī)的最后的總括性條款尤其是想到上面所引的條文是一個全面處理有心潛逃、自殘以逃避兵役及類似行為的法律。[19]哈特教授還會說這一法規(guī)的法律含義將根據(jù)其明顯的統(tǒng)一的解釋原那么來嗎？　　如今讓我們再看另一個法規(guī)哈特教授據(jù)此法律認為該丈夫的言屬行為〕即1934的一個法規(guī)相關(guān)部翻譯如下：　　1〕發(fā)表任何公開惡意的或煽動性的言反對及德國工人指導人物,或發(fā)表的言透露了有關(guān)他們采取的措施、建立的體制的根本部署以及其他性質(zhì)上削弱人民對其領(lǐng)袖人物的信任的行為該行為人都應(yīng)判處刑?！　?〕在領(lǐng)袖代表人的建議和同意下部長確定那些人為上述第一款所規(guī)定的指導人。通過一個簡單的脫身妙計即說“當一個法律如此時它就不再是一個法律〞他們逃避了他們應(yīng)當面對的問題。并且哈特教授不贊成讓本身面對這一“的問題〞。其中告者問題就是這些緊迫問題中的一個同時假設(shè)德國要恢復正常的法律制度它將再也不會讓這樣一個歷史重演即將法律掌握在自己手中而讓等待一個法規(guī)?！　∩喜⒉皇欠蓪嵶C使一個人意識到他面臨著兩難境地的問題而拉氏自欺欺人相信他不會碰到任何問題。　　假設(shè)這就是實證者的立場我會毫不猶豫的反對它。這一義務(wù)似乎被認為是獨特的sui　generis〕完全與許多普遍的、超法律的人類生活目的不相干。雖然二者互相依賴、缺一不可但假設(shè)要試圖將二者同時恢復會遇到許多矛盾困境。但是并非象法律實證所聲稱的那樣擺在我們面前的兩個相對的要求之間沒有任何活生生的聯(lián)絡(luò)就象在真空中抗辨一樣互不影響。拉德布魯赫相信納粹德國對實證哲學的普遍承受使通向?qū)Ｕ牡缆犯悠教刮覀內(nèi)缃褚h的問題是這種有沒有根據(jù)。溫得爾回想起霍姆斯年輕最親的伙伴肯定是一個感覺敏銳的觀察者〕的也沒有多少幫助這個就是：霍姆斯“至少是將兩個不同的人各劈一半而壓縮成的一個人他們在一張緊繃的皮膚下組合起來不再像以前那樣爭吵霍姆斯將這種不同組合起來的方式無疑是非凡卓越的〞［2２］　　在法理學洶涌澎湃的波濤里冒險前行到此為止還沒有看到那個人像哈特教授那樣沉著不迫一心沉浸在劃動帆船。［２５］　　讓我們至少把那些沒用處的罵人工具放到一邊盡可能冷靜地向自己提出這樣的問題：像在德國被理與鼓吹的那樣法律實證與希特勒獲得是否具有或者可能具有因果關(guān)系。在自稱是實證的作品中他因為遇到了自然法思想的殘跡而感到沮喪。實證是唯一在科學時代能被稱為“科學〞的法律理。當一個德國人對法律下定義時他想使他作的定義得到認真對待。因此德國法律家特別愿意把冠以“法律〞之稱的任何東西承受為法律。希特勒并非憑借奪取的。我認為假設(shè)法學曾更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德它就不必求助于這種概念來宣布殘暴的納粹法規(guī)無效。但是“法律就是法律〞人們不僅這么說而且這么認為假設(shè)你和自己的同代人都成長在這樣的環(huán)境中那么你會覺得要逃離某種法律的唯一途徑就是以另一種法律來抵消它后者必定是“高級法〞。迄今為止發(fā)表的權(quán)威聲明所影響的領(lǐng)域里在我看來羅馬教教義與其對立觀點之間的沖突是兩種實證之間的沖突。但是我認為希特勒統(tǒng)治下的法律部門生了法律道德最嚴重的惡化這是可證明的如告者案件涉及的法律部門。〞我認為這并不僅僅是偶然的現(xiàn)象因為這兩句話都意味著法律的道的性在中斷邁向正義和得體的努力時是不能存活的。因為它是隔分開來行使的這就有可能會使更迅速地返回到給與法律道德性以恰當尊重的狀態(tài)有可能更為有效地進展方案使對法律忠誠的理性重新獲得其正常的含義。他對于“核心與邊緣暗區(qū)〞的大量闡述不只是一種確認一些案件難以判斷而另一些容易的復雜相反語義他提出了一種我認為是全新的解釋理。更為特別的是解釋的任務(wù)在于確定這樣的一個詞語的參照范圍或者所指的事物聚合體the aggregate of things〕。將詞語適用于它的“情形〞的過程中法官不會充當任何創(chuàng)造性的角色他只是在適用“如其所是〞的法律?！　〖僭O(shè)這就我對哈特教授涉及到“硬核〞的理的正確解釋那么我認為這種理是相當成問題的。即使在有關(guān)成文法的情形中我們通常不是確定單的詞語的含義而是文本中的一個句子、一個段落、或者一整頁或者更多篇幅的含義。在他對“車輛〞的例證里盡他告訴我們這一單詞在各種語境種都能對其包含的對象范圍做出了清楚界定的核心含義但他卻沒有告訴我“車輛〞一詞所包含的對象是。假設(shè)在每一種語境中詞語都有一個僅僅適宜該語境的含義那么整個解釋過程將會變得變莫測和主觀臆斷以致于法治的理想將失去其意義。但是對忠實于法律這一理想的將來我從不持有如此悲觀的觀點。實際上我們的腦子里可能立即會浮出這一畫面：一個衣衫襤褸的漂泊漢姿勢難看地躺在車站里的長椅上使疲倦的客不能坐著休息聽著他鼾聲大作酒氣熏天。第一個是一位因火車而于凌晨3點仍然等待的客當他被逮捕時他正在安靜地坐著但執(zhí)行的聽到了他細微的鼾聲。盡在我們能明智地處理“邊緣暗區(qū)〞之前我們不得不去理解句子的其他部?！　∥蚁肟紤]以其他方式補充這個句子是有啟發(fā)意義的假設(shè)我們給“所有進展須迅速報往……〞加上“研究生分部主任〞?！　?yīng)當注意在各種案件中這個詞語“進展〞的含義時我們并不是簡單地將這一詞語放在如醫(yī)院執(zhí)業(yè)村鎮(zhèn)規(guī)劃或教育的一般語境中去理解。在任何“校長〞與“研究生分部主任〞的差異影響到我們對“進展〞的解釋之前我們一定是對兩種教育事業(yè)運行的方式和其面臨的問題有一些最低限度的認知。假設(shè)這就是哈特教授的意思那么我發(fā)現(xiàn)他的觀點人困惑因為他的理無法解釋為在處理某一個邊緣暗區(qū)問題時對考慮其他邊緣暗區(qū)問題會有幫助。但是不歸類是容易還是困難圖書理員都不得不把書放好。正是這一更大的責任說明理解釋問題決不能依靠單個詞語的原因也說明了為歷代的法律家認為“處于邊界的案件〞borderline cases〕虛構(gòu)邊緣案件不僅對于邊緣暗區(qū)的理解是有幫助的而且有助于弄清邊緣暗區(qū)是地方開場的。何種“〞被考慮過呢是一個“便條〞還是一項醫(yī)院記錄中的住院聲明？它必須明確至何種程度？講“好多了〞或“一間有凸窗的大屋子〞可以充分表達含義嗎？　　如今任何法律家都清楚：解釋如“進展〞“迅速〞“〞之類的詞查問一些法外的“情形〞對這些詞語的解釋沒有真正的幫助。通過引導我們的思想到不同的方向這些案例有助于我們理解我們面前的思想框架。法律解釋所關(guān)注的核心是法律的目的和構(gòu)造而律的詞語那么實證哲學有可能我們放棄這樣的觀點嗎？假設(shè)是這樣的話那么這場學派之爭的注也太高了。假設(shè)對過程的這種觀點在其起源不再存在我只能說不曼斯菲爾德勛爵在英國的聲譽如何變化對我們來說他將一直是他的的法理學中的英雄人物。這一思想學派的特征在于擁有“習慣用語〞mon usage〕的觀念。維特根斯坦在其去世后才出版的?哲學研究?一書中討了由于詞語語境的變化而引起詞義變化的方式。　　如今我們當中許多人都確信：這種對目的性解釋的擔憂給實證帶來了一種病態(tài)的轉(zhuǎn)向。這條法規(guī)的目的是呢？是為了促進安康。為了給出一個更好的答案恐怕我將不得不背離那些被哈特教授高度贊賞和經(jīng)常示范的有關(guān)明晰條理性的高。在這種構(gòu)造的限制之內(nèi)“忠實于法律〞就不僅允許而且要求法官扮演一個創(chuàng)造性的角色但是超越了這一構(gòu)造它就不允許法官多走一步?！　」亟淌诘奈恼聝?yōu)點之一就是它使實證忠實于法律的理想的觀點變得明晰明了。這個社會中的一條法規(guī)規(guī)定我在星天打高爾夫球?qū)⑹堑?。俗話說得好：“這樣也不過就是如此罷了。其區(qū)別只是第一條法規(guī)掩飾地間接地去追求其目的而第二條卻是直接地公開地去追求。因為這種給人留下深化印象的目的問題在我們社會中是一個關(guān)鍵性的問題。我們大家自然會想到向國旗致敬案?！　‘斣诮?jīng)濟生活中承擔一個更積極的角色時這類問題毫無疑心地變得更加明確。在這里行政會使用禁的消極的力去勸導一種他們真心實意地認為是正確的態(tài)度。這就是為我可以無比誠懇地說盡我?guī)缀跽握蔚夭煌夤亟淌谠谒奈恼轮兴磉_的觀點我仍舊認為哈特教授對法律哲學作出了持久的奉獻。富勒 何作* 譯
　　哈特教授已經(jīng)對法律哲學的文獻做出了持久的奉獻（2）〞當我們反問道：“但是在我看來法律看上去并不是這個樣子〞這時我們得到的答復是：“好啦在我看來就是這個樣子（3）另一方面在法律制度的日常運行中它們被看作是普通法律規(guī)那么并經(jīng)常像普通法律規(guī)那么那樣加以適用（4）就而言他們不說“這不是法〞就象他們過去所說的那樣〕而說“這是法但它如此我們回絕適用它〞必定于事無補