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正文內(nèi)容

司法考試重點(diǎn)內(nèi)容《法理學(xué)》詳解-預(yù)覽頁

2024-10-25 07:46 上一頁面

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【正文】 從所考的內(nèi)容看,司法考試已從單純的死記硬背發(fā)展到稍加理解和運(yùn)用,但范圍始終囿于教材之內(nèi)。所以在復(fù)習(xí)過程中,考生沒有必要就一些法理理論上的難點(diǎn)和熱點(diǎn)尋根究底,因?yàn)檫@些問題往往是法學(xué)界尚未定論的內(nèi)容,如果你非要深挖個究竟,就很浪費(fèi)時間和精力。三、下足功夫,搞清概念法理之難,難在它的抽象性和概念繁多上。因此建議大家碰到此類問題時應(yīng)去查一查法學(xué)詞典下功夫把教材中沒有,卻須掌握的基本概念弄清楚。法理學(xué)是這三種基本屬性的有機(jī)結(jié)合。這里的法律性,主要是指法律學(xué)習(xí)需要具有一種特殊的法律思維的方式,象西方國家通常所說的那樣,法科學(xué)生要學(xué)會“thinking like a lawyer”,即象律師那樣思維。法律,尤其是法理學(xué),與哲學(xué)、美學(xué)類似,不可能象數(shù)學(xué)那樣精確地進(jìn)行研究。這些話語反映了人們樸素的道德觀念和強(qiáng)烈的愛憎情感,而從現(xiàn)實(shí)的角度上看,上述說法都是理想化的祈求,不可能完全達(dá)到。人們通常認(rèn)為,法律工作者可以把法規(guī)編成對數(shù)表,創(chuàng)造出法律計算尺一樣的東西,并能從中找出精確無誤的法律答案。認(rèn)為法律是確定的、靜止的,判決完全可以預(yù)測,這種看法只能是一個“基本的法律神話”(basic legal myth)和兒童“戀父情結(jié)”(father plex)的殘余。法律思維不同于道德思維資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!法律與道德在內(nèi)容上具有相當(dāng)程度的一致性,要想在法律與道德之間劃出一條毫不含糊的分界線是不可能的。道德對法律的影響在我國封建社會“引經(jīng)入律”和西歐中世紀(jì)的“宗教裁判”中表現(xiàn)得非常突出。其次,法律是人類理性的表現(xiàn),有規(guī)范的形式且相對穩(wěn)定;而社會道德具有強(qiáng)烈的感情色彩,沒有固定的表現(xiàn)形式且穩(wěn)定性較差。不少同學(xué)在學(xué)習(xí)中自覺不自覺地用道德標(biāo)準(zhǔn)來衡量社會行為。他們往往想當(dāng)然地把一些口號式的東西作為法學(xué)研究中不證自明的東西而接受,特別喜歡引用一些中共中央文件中的語言,以及國家的現(xiàn)行政策作為依據(jù),對大家經(jīng)常引用的馬列主義經(jīng)典作家的某些論述更是視為絕對的權(quán)威,而機(jī)械、教條地套用。法律思維與政治思維不同。法律活動與政治活動既不是簡單的包含關(guān)系,也不能完全相互替代。政治與法律具有明顯的區(qū)別。政治具有自由裁量和特殊問題特殊對待的性質(zhì),而法律則具有普遍性和一般性。法律規(guī)范有別于政治原則。美國伯克利學(xué)派認(rèn)為這是法律發(fā)展的第二階段——自治型法階段的突出特點(diǎn)。從這種意義上講,法律工作者是堅持“法律至上”,而非“政治掛帥”,“只講法律、不講政治的”。律師不應(yīng)拒絕為“資本家”、“階級敵人”、“右派”、“黑五類”等人提供法律服務(wù),否則有可能受到職業(yè)紀(jì)律懲戒。我在法理學(xué)的課程中感到頗深,我們學(xué)生不習(xí)慣理論思維,理論思維能力不高。經(jīng)驗(yàn)思維,又稱直觀思維,屬于人的認(rèn)識中的感性認(rèn)識層次;與之相對的理論思維或稱邏輯思維、抽象思維,屬于理性認(rèn)識的層次。而如果要將理論思維能力提高到較高的程度,則需要付出長期、艱苦的努力。理論必須與實(shí)踐相結(jié)合的觀點(diǎn)是馬克思主義的基本觀點(diǎn),但同學(xué)們忽視了一點(diǎn):這種觀點(diǎn)的前提是理論與實(shí)踐二者在靜態(tài)的角度來講首先是分離的,是兩回事,不能混為一談,同時二者的結(jié)合也是有條件的,相對的。這種簡單的所謂“證明”方法忽視了理論所具有的說服功能,以及對現(xiàn)實(shí)的規(guī)范作用??蓡栴}在于:我們何時“形而上”過?形而上學(xué)不是空洞、玄妙,甚至無用的代名詞。法理學(xué)可謂是介于一般法學(xué)學(xué)科與哲學(xué)之間的一門學(xué)科,實(shí)際上可以認(rèn)為是用哲學(xué)方法來研究法學(xué)而形成的一門學(xué)問。應(yīng)學(xué)會理論思維,善于抽象思維。為了提高自己的理論思維能力,我建議大家要大量地閱讀哲學(xué)著作。盡管在某種意義上可以講任何一門大學(xué)基礎(chǔ)課程都具有學(xué)術(shù)性,但法理學(xué)這門課程的學(xué)術(shù)性是比較突出的。遺憾地是,這并非是對待學(xué)術(shù)問題所應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度。沒有對現(xiàn)行的法學(xué)觀點(diǎn)、理論的分析、評價以及批判,也就談不上法理學(xué)這門學(xué)科的建立。學(xué)術(shù)研究就是批判。在學(xué)術(shù)上我們務(wù)必要堅持我國一貫所倡導(dǎo)的“百花齊放、百家爭鳴”的方針,就是要“知無不言、言無不盡”,信守“學(xué)術(shù)無禁區(qū)”的原則。大學(xué)可謂“象牙之塔”,應(yīng)有“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”的勇氣。北京大學(xué)之所以成為一流的學(xué)府,這與蔡元培先生所提出并被后來的北大人所堅守的“思想自由、兼容并包”的傳統(tǒng)不可分的。按照張五常先生的觀點(diǎn),一個人如果沒有一點(diǎn)創(chuàng)新是很難的事情。作為大學(xué)教育來講,繼受以往的知識是非常重要的,但僅僅如此還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,還必須使同學(xué)們學(xué)會創(chuàng)造性的思維,養(yǎng)成創(chuàng)造性思維的習(xí)慣。此外,同學(xué)們對學(xué)術(shù)規(guī)范也重視不夠,認(rèn)識不到學(xué)術(shù)規(guī)范的重要性。寫法理學(xué)文章要注意從法律理論的角度,而不是其他的角度來看問題。如寫論文要有摘要、關(guān)鍵詞,有注釋和參考文獻(xiàn)等等。只有嚴(yán)守這些“法律”,才能與同行進(jìn)行學(xué)術(shù)交流。評價學(xué)術(shù)水平,當(dāng)然也會考慮數(shù)量的問題,但關(guān)鍵是質(zhì)量的問題。這里不應(yīng)有功利的因素,尤其不能急功近利。馬克思說過:“在科學(xué)沒有平坦的大道,只有不畏勞苦沿著陡峭山路攀登的人,才有希望達(dá)到光輝的頂點(diǎn)。搞學(xué)問就要耐得住寂寞,有一股“板凳一坐十年冷”、“面壁十年圖破壁”的勁頭。從整體上看,我國現(xiàn)代法學(xué)基本上可以稱之為西方法學(xué)的范疇。這并不是我們不愿意自己創(chuàng)新,也不是為了展示我們寬大的胸襟,而是在西方文化的強(qiáng)力壓制下的不得不如此的選擇。借用一位企業(yè)家的說法“當(dāng)前中國企業(yè)在管理方法上,最好的創(chuàng)新就是模仿西方發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)成的管理理論”,那么我們也不妨這樣說:“當(dāng)前中國法學(xué)最好的創(chuàng)新就是學(xué)習(xí)和采用西方法治國家的法學(xué)理論”。法律一方面具有普遍性,另一方面又具有地方性。輕率地否定傳統(tǒng)不僅是無益的,甚至是危險的。西方的馬克思主義與中國的革命的具體實(shí)踐相結(jié)合產(chǎn)生了毛澤東思想,結(jié)果中國人民在它的指引下取得了勝利。蘇力教授的大作《法制及其本土資源》,整本書可以說都是在證明在法學(xué)研究中中國傳統(tǒng)及現(xiàn)代文化的重要性,值得同學(xué)們一讀。(三)注重學(xué)習(xí)法律的歷史一位哲學(xué)家說過:“哲學(xué)就是哲學(xué)史”,那么我們不妨也這樣說:“法理學(xué)(法哲學(xué))也就是法理學(xué)史”。法律的理論就存資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!在于法律產(chǎn)生、發(fā)展的歷史之中。如果說因?yàn)榘乩瓐D、孔子是古人,所以他們的思想就不如現(xiàn)代人的思想深刻,那只能讓人笑掉大牙。歷史是一面鏡子,法理學(xué)是特別講究知識積累的一門學(xué)科。(四)關(guān)注社會現(xiàn)實(shí)法理學(xué)不是空中樓閣。法律具有神圣性,而法理學(xué)卻既不神圣,也不神秘。同時,同學(xué)們也要關(guān)心國際法的有關(guān)情況,如美國進(jìn)攻伊拉克的違法性問題等等?!笆率露疵鹘詫W(xué)問,人情練達(dá)即文章”,俗話不俗,今天對我們?nèi)杂薪梃b意義。因?yàn)閺氖鹿毜娜瞬粌H必須知道法律,他還必須知道它是怎樣成為這樣的法律以及為什么是這樣的法律緣由。仿照《孫子兵法》中的名言,我們不妨這樣說:“法者,國之大事,生死之地,存亡之道,不可不察也!”李龍教授把法學(xué)的品格概括為這樣幾句話:“法律是治國之道,強(qiáng)國之道,權(quán)利之道,正義之道”,可謂精辟。因此,在復(fù)習(xí)過程中,復(fù)習(xí)方法是很重要的。如果能做到這樣學(xué)習(xí)和思考,就會在法理學(xué)復(fù)習(xí)中產(chǎn)生興趣,使整本教材所列的內(nèi)容前后呼應(yīng)、融會貫通。因此,遇到一個問題有不同劃分標(biāo)準(zhǔn)(如法律規(guī)范的分類、法的分類),一種行為大多數(shù)情況下是怎么樣、特殊條件下是怎么樣的(如違法的構(gòu)成一般要求行為人有過錯,但特殊侵權(quán)行為則不要求;外國人在中國境內(nèi)一般適用中國法律,但法律另有規(guī)定的除外)這類知識時,需格外注意,要弄清搞懂,不能存在“差不多時”、“好像是這樣”的模糊認(rèn)識。在掌握了較好的復(fù)習(xí)方法的基礎(chǔ)上,再針對法理學(xué)的重點(diǎn)進(jìn)行學(xué)習(xí),對難點(diǎn)進(jìn)行理解,對易錯點(diǎn)加以注意、避免,司法考試就會取得較好的成績??荚噧?nèi)容:第一節(jié) 法的概念法的概念的爭議 法的定義 馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn)法的特征(規(guī)范性 國家意志性 普遍性強(qiáng)制性 程序性 可訴性)法的作用(規(guī)范作用與社會作用 法的局限性)第二節(jié) 法的價值法的價值的含義 法的價值的種類(秩序 自由 正義)法的價值沖突及其解決第三節(jié) 法的要素法律規(guī)則(法律規(guī)則的含義 邏輯結(jié)構(gòu) 法律規(guī)則與語言 法律規(guī)則與法律條文的區(qū)別 法律規(guī)則的分類)法律原則(法律原則的含義、種類 法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別)法律規(guī)則與法律原則的適用 權(quán)利與義務(wù)(權(quán)利、義務(wù)的含義、分類及相互關(guān)系)第四節(jié) 法的淵源法的淵源的概念(法的淵源的含義)正式的法的淵源與非正式的法的淵源當(dāng)代中國法的正式淵源(憲法法律行政法規(guī)行政規(guī)章地方性法規(guī)自治條例和單行條例)正式的法的淵源的效力原則(不同位階的法的淵源之間的沖突原則同一位階的法的淵源之間的沖突原則學(xué)法網(wǎng)微信號(xuefa5)位階出現(xiàn)交叉時的法的淵源之間的沖突原則)當(dāng)代中國法的非正式淵源(判例政策習(xí)慣)關(guān)注學(xué)法網(wǎng)微信號(xuefa5)讓在司考路上的您少走更多彎路!1第五節(jié) 法律部門與法律體系法律部門(法律部門的含義法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn))公法、社會法與私法的含義與區(qū)別法律體系(法律體系的含義研究法律體系的意義)當(dāng)代中國法律體系(我國主要法律部門)第六節(jié) 法的效力法的效力的含義法的效力的根據(jù)法的效力范圍法對人的效力(法對人的效力原則)法的空間效力法的時間效力(法的生效時間法終止生效的時間法的溯及力)了解:立法和立法權(quán)限,執(zhí)法的含義,司法的含義,守法的含義與構(gòu)成,法律監(jiān)督的含義與構(gòu)成,法律監(jiān)督的體系,法律適用的步驟,法律推理的含義,法律 解釋的含義。理解:法與原始社會規(guī)范的主要區(qū)別,法產(chǎn)生的一般規(guī)律,法的歷史類型的 含義,法的傳統(tǒng)的含義,法律文化的含義,法律意識的含義,法的現(xiàn)代化的含義,法治的含義,法治與人治的區(qū)別,法治與法制的區(qū)別。熟悉并能夠運(yùn)用:法與社會的一般關(guān)系,法與經(jīng)濟(jì)的一般關(guān)系,法與科學(xué)技術(shù),法與道德的區(qū)別,分析和評價有關(guān)的案例、事例或者法條。二、明確考試要求法理學(xué)是理論性強(qiáng)的考試科目,因此大家復(fù)習(xí)應(yīng)考時在全面掌握大綱內(nèi)容的基礎(chǔ)上要做到以下幾點(diǎn):準(zhǔn)確地把握法學(xué)的基本概念、基本原理、理念和價值。司法考試日益重視考核考生從事法律職業(yè)的潛力,因此法理學(xué)在司法考試中的地位日漸突出。四、注意考試重點(diǎn)學(xué)科重點(diǎn)是理解、掌握法理學(xué)的關(guān)鍵,法的概念、法的本質(zhì)無疑為法理學(xué)的學(xué)
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