【正文】 與公開市場操作、做市場的運動員，如政府采購、買賣有價證券等，也可以投資經(jīng)營企業(yè)做老板、兼做運動員和教練員，這是政府應(yīng)當(dāng)遵從民意扮演諸多不同的角色使然，但在反壟斷法之下，政府的角色只是賽場的裁判，按照既定的比賽規(guī)則，對市場中的運動員和場邊的教練員隨時叫停、判罰并即時恢復(fù)比賽，自己既不做運動員，也不做教練員。對于行政機關(guān)制定規(guī)章或規(guī)范性文件限制競爭的，《反壟斷法》第37條雖然有了禁止性規(guī)定，但它已經(jīng)超出該法規(guī)定的救濟和責(zé)任所能解決的范圍，還有地方性法規(guī)、行政法規(guī)甚至法律可能不當(dāng)限制、損害競爭的問題。換言之，《反壟斷法》是合理性與合法性高度統(tǒng)一、充分講“理”的一種法。世上無難事、只怕有心人。改革開放，黨和國家從“以階級斗爭為綱”轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟建設(shè)為中心，沖破思想栓桔，市場化程度日益加深，極大地解放了生產(chǎn)力，實現(xiàn)了經(jīng)濟和社會的井噴式發(fā)展，人民福社空前提升。不顧經(jīng)濟及財政的規(guī)律而鼓吹免費，等等。因此，該法的問世，打消了人們對于國家發(fā)展走向的疑慮，去除了當(dāng)下中華民族崛起中的一個隱優(yōu)，意義非同小可。民商法以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，調(diào)整社會成員自發(fā)的交易、競爭及作為其起點和歸宿的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題而且，即使是正常的優(yōu)勝劣汰，對于弱勢和被淘汰的社會成員來說也是殘酷無情的。民商法立足于社會及市場自發(fā)性的調(diào)整，一以貫之的話，就只能任由市場經(jīng)濟的兩個傾向侵蝕、消滅其自發(fā)性，最終否定市場經(jīng)濟本身。這是一種建立在民商法調(diào)整之上的高級的二次調(diào)整。促進自由競爭，就是維護市場經(jīng)濟的本性，反對任何不符合市場要求、不合理的限制競爭行為。從1890年《謝爾曼法》問世，直到20世紀90年代，反壟斷法才在西方國家得到普遍確立，就充分證明了個中道理。自由競爭的固有弊病—玻璃匠整天想著下冰雹把所有的玻璃都打碎、建筑師盼望著火災(zāi)把整個城市毀掉等等，很容易使人對自由競爭產(chǎn)生厭惡，必欲除之而后快，這樣一來，也就不可能真正實行市場經(jīng)濟，《反壟斷法》也就沒有了用武之地。相反，《反壟斷法》要在既定的壟斷格局下調(diào)整相關(guān)的壟斷和竟爭關(guān)系，否則《反壟斷法》就會對整個國民經(jīng)濟造成負面沖擊。《反壟斷法》逆發(fā)達國家的趨勢為維護民族利益仍明文規(guī)定進出口卡特爾的豁免或適用除外、強調(diào)行政機關(guān)和公共組織不得濫用權(quán)力限制競爭、設(shè)立國務(wù)院反壟斷委員會統(tǒng)領(lǐng)多元的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、規(guī)定了對經(jīng)營者集中或企業(yè)結(jié)合的國家安全審查條款等，也都是中國特色吧。但是，要使該法真正發(fā)揮應(yīng)有的作用，還應(yīng)關(guān)注它不應(yīng)當(dāng)具有哪些“中國特色”。不能否認，行政壟斷確有其深層次的原因，也不能指望一部反壟斷法解決所有問題。由于這樣的認識與事實不符，所以即使其動機是對“行政壟斷”深惡痛絕，希望以此強化《反壟斷法》反“行政壟斷”的功能，結(jié)果卻適得其反。且不論“行政壟斷”的概念是不科學(xué)的，行政壟斷也可能是合法的國家經(jīng)濟壟斷，如鐵路客運，無論從主體還是行為方式、行為結(jié)果等方面，都無法將行政壟斷與不法劃上等號。只有令行政機關(guān)與“經(jīng)營者”一樣地適用《反壟斷法》、同樣承擔(dān)責(zé)任，并允許利害關(guān)系人直接對其提起反壟斷民事訴訟，方可能有效地遏制行政權(quán)力對競爭的不當(dāng)限制和損害。如此考慮，是顧及反壟斷法的專業(yè)性、政策性要求，專業(yè)性問題由專業(yè)機構(gòu)首先處理，以避免《反壟斷法》實施中可能出現(xiàn)的盲目和混亂。有權(quán)利就有救濟，任何人的合法權(quán)益受到損害都應(yīng)有權(quán)提起民事訴訟，以尋求法律保障，僅靠第38條規(guī)定的舉報權(quán)是遠遠不夠的。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與壟斷行為利害關(guān)系人的關(guān)注點也不盡相同，它更關(guān)注整體的竟爭秩序和社會利益，可能忽視對受害人個體利益的保護和補償。美國歷來允文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題許私人的反壟斷民事訴訟，在其反托拉斯法形成之初就確立了著名的私人三倍賠償民事訴訟制度。壟斷行為的受害人身處相關(guān)行業(yè)，對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身利害，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會成員的積極性，彌補政府執(zhí)法的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。對于允許當(dāng)事人直接提起民事訴訟可能導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象，也不必擔(dān)心。只有行政救濟和司法救濟相互配合、協(xié)同作用，才能推動《反壟斷法》的有效實施。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題其次，在社會化市場經(jīng)濟條件下，公共管理無所不在，政府固然也可以參與公開市場操作、做市場的運動員，如政府采購、買賣有價證券等，也可以投資經(jīng)營企業(yè)做老板、兼做運動員和教練員，這是政府應(yīng)當(dāng)遵從民意扮演諸多不同的角色使然，但在反壟斷法之下，政府的角色只是賽場的裁判，按照既定的比賽規(guī)則，對市場中的運動員和場邊的教練員隨時叫停、判罰并即時恢復(fù)比賽，自己既不做運動員，也不做教練員。對于行政機關(guān)制定規(guī)文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題章或規(guī)范性文件限制競爭的，《反壟斷法》第37條雖然有了禁止性規(guī)定，但它已經(jīng)超出該法規(guī)定的救濟和責(zé)任所能解決的范圍，還有地方性法規(guī)、行政法規(guī)甚至法律可能不當(dāng)限制、損害競爭的問題。換言之，《反壟斷法》是合理性與合法性高度統(tǒng)一、充分講“理”的一種法。世上無難事、只怕有心人。中山大學(xué)嶺南學(xué)院副教授王傳輝在接受本報訪問時說：“《反壟斷法》并沒有大家想象得這么新，實際上，它里面超過一半的內(nèi)容早在93年以后就在其他幾部法律中出現(xiàn)?！斗磯艍艛喾ā妨⒎▽＜倚〗M成員之一、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院黃勇教授日前在接受廣州《南方都市報》訪問時坦言：“《反壟斷法》目前最大的不足是過于原則化、過于抽象化，可實施性比較差。它的不完善正是我國市場不完善、不成熟的反映。上星期的英國《經(jīng)濟學(xué)家》雜志在一篇分析中國《反壟斷法》的文章中說，《反壟斷法》的背后有一股強勁的保護主義勢力，盡管這股勢力最終妥協(xié)了，所有大型國企都必須受到《反壟斷法》的約束，但它們也成功爭取到在《反壟斷法》里加入一條規(guī)定：涉及經(jīng)濟或國家安全的國企可以例外，“這個漏洞幾乎和中國一樣大”。如果反壟斷的主要目標只是微軟等外資企業(yè)，而不是大型國企，放著大型國企壟斷市場的行為不打擊，很容易被理解為一種市場歧視。法律學(xué)者郝勁松告訴《新快報》：“我們的法律公益研究中心正在做準備，8月1日后就將陸續(xù)對一些涉嫌壟斷行為的企業(yè)和部門提起訴訟?！钡谒钠旱诹?反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法第六章反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法第一節(jié)反壟斷法一、壟斷與反壟斷法概述（一）壟斷的概念與分類壟斷的概念。法律意義上的壟斷具有兩個顯著的特征，即違法性和危害性。也有時政府經(jīng)過招標競爭通過合同的形式授予獨家經(jīng)營的特權(quán)。在既無技術(shù)壁壘又無法律壁壘的情況下，廠商通過高筑壁壘以確立或鞏固其壟斷地位，這便是策略性壟斷?！竞x】壟斷（monopoly）一詞源于孟子“”。在資本主義經(jīng)濟里，壟斷指少數(shù)資本主義大企業(yè),為了獲得高額利潤,通過相互協(xié)議或聯(lián)合,對一個或幾個部門商品的生產(chǎn)、銷售和價格進行操縱和控制。【產(chǎn)生】壟斷指少數(shù)大資本家為了共同控制某個或若干部門的生產(chǎn)、銷售和經(jīng)營活動，以獲取高額壟斷利潤而實行的一種聯(lián)合。在以自由競爭為基本特征的資本主義發(fā)展階段，資本主義企業(yè)為了攫取更多的剩余價值，必然會采取先進的生產(chǎn)技術(shù)和科學(xué)的管理方法，實行生產(chǎn)的專業(yè)化和協(xié)作，提高勞動生產(chǎn)率；在激烈的競爭中，大企業(yè)往往憑借自己在經(jīng)濟上的優(yōu)勢，不斷排擠和吞并中小企業(yè)，使生產(chǎn)資料、勞動力和勞動產(chǎn)品的生產(chǎn)日益集中于自己手中。公元19世紀末20世紀初，壟斷已成為資本主義全部經(jīng)濟生活的基礎(chǔ)。資源壟斷：關(guān)鍵資源由一家企業(yè)擁有（如：無線電視的配音業(yè)）。【卡特爾(Cartel)是一種正式的串謀行為，它能使一個競爭性市場變成一個壟斷市場，屬于寡頭市場的一個特例。其他成功的提高了價格的國際卡特爾還有：在70年代中期，國際鋁礬土聯(lián)合會將鋁礬土價格提高到4倍；而一個秘密的國際鈾卡特爾提高了鈾的價格。【1879年首先在美國出現(xiàn)，如美孚石油托拉斯、威士忌托拉斯等?！拘恋霞邮窃?9世紀末20世紀初產(chǎn)生的。辛迪加在德國經(jīng)濟中的壟斷地位也是明顯的。它是一兩個實力強大的壟斷企業(yè)為核心，把跨部門的、不同行業(yè)的許多大企業(yè)聯(lián)合起來，組成一個壟斷集團，居于統(tǒng)治地位的是作為核心的大工業(yè)企業(yè)或大銀行。它已成為最突出、最典型和占優(yōu)勢地位的壟斷組織形式。后果就是導(dǎo)致種族的消亡。價格壟斷拉高整個社會成本壟斷性行業(yè)所從事的一般都是與決大多數(shù)人、行業(yè)息息相關(guān)的公共事業(yè)，例如電信、郵政、自來水、電力、煤氣、鐵路、航空等等。但是許多消費者都懷疑他們是不是真的虧損、搞不清虧損是怎么形成的，因為沒有一個獨立的會計或?qū)徲嫴块T告訴我們壟斷行業(yè)的成本到底是如何構(gòu)成的。寡頭壟斷又稱寡頭、寡占，意指為數(shù)不多的銷售者。它是壟斷競爭的重要表現(xiàn)形式。經(jīng)濟性壟斷是一個經(jīng)濟學(xué)概念。國家壟斷是指國家為了保障國家安全、增加國家財政收入或促進社會整體利益，依法對特定領(lǐng)域的商品或服務(wù)進行排他性控制。在標準經(jīng)濟學(xué)中，只有兩個術(shù)語，一個是“政府壟斷”，一個是“政府授予壟斷”。早期的自然壟斷概念與資源條件的集中有關(guān)，主要是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。壟斷的原意是獨占，即一個市場上只有一個經(jīng)營者?！吨腥A人民共和國反壟斷法》已于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。1865年美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，隨著全國鐵路網(wǎng)的建立和擴大，原來地方性和區(qū)域性的市場迅速融為全國統(tǒng)一的大市場。在這種背景下，美國在19世紀80年代爆發(fā)了抵制托拉斯的大規(guī)模群眾運動，這種反壟斷思潮導(dǎo)致1890年《謝爾曼法》（Sherman Act）的誕生。然而，第二次大戰(zhàn)一結(jié)束，形勢產(chǎn)生了很大的變化。意大利在1990年頒布了反壟斷法，它是發(fā)達市場經(jīng)濟國家中頒布反壟斷法最晚的國家。前者對反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法分別立法，這種模式以德國、韓國等國家為代表。因此，我國采取了在重點制定反不正 5 當(dāng)競爭行為的同時，對部分壟斷行為予以規(guī)制的做法，一度形成了我國混合競爭立法的局面。果真如此，建立公平競爭的市場環(huán)境——這一反壟斷法的精髓將隨之而去。在刪除反行政壟斷章節(jié)后，反壟斷法的公平競爭將主要表現(xiàn)為對商業(yè)行為的限制，這不僅對促進市場競爭作用不大，反而可能造成政府權(quán)力的擴張和市場效率的下降，造成與《反不正當(dāng)競爭法》的重疊與沖突。反壟斷法將自2008年8月1日起施行，共分為8章57條，包括：總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭、對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、法律責(zé)任和附則。一是經(jīng)營者的經(jīng)濟壟斷行為；二是行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行政性壟斷行為。在我國《反壟斷法》中，經(jīng)營者的經(jīng)濟性壟斷行為當(dāng)然是主要的調(diào)整對象。行業(yè)協(xié)會不直接從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)，不屬于反壟斷法意義上的經(jīng)營 6 者，但是，由于行業(yè)協(xié)會具有影響經(jīng)營者能力，可能引導(dǎo)企業(yè)從事壟斷行為，又應(yīng)當(dāng)有所規(guī)制。雖然這不屬于市場行為，但同樣可以造成排除、限制競爭的效果，甚至危害后果更嚴重。但為了研究需要，學(xué)者們在學(xué)術(shù)論著中對除外制度給出了定義，如“反壟斷法上的適用除外制度，又稱之為反壟斷法上的豁免行為，是指一些本應(yīng)適用反壟斷法予以限制或禁止的行為，但是根據(jù)法律的規(guī)定或依某種法定程序認可，仍允許其實施而豁免對其的制裁或不追究其法律責(zé)任的一種制度“；“反壟斷法適用除外制度指立法者在反壟斷法或其他法律條文中規(guī)定，對觸犯反壟斷法基本原則、基本制度的特定行業(yè)、特定企業(yè)或特定行為，不追究法律責(zé)任的制度”等。就是通常所說的卡特爾，壟斷協(xié)議是較為常見典型的壟斷行為。橫向壟斷協(xié)議包括：實施固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場、限制購買或開發(fā)、聯(lián)合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。所謂橫向壟斷協(xié)議，是指具有競爭關(guān)系經(jīng)營者之間達成的壟斷協(xié)議。價格競爭是經(jīng)營者之間最重要、最典型的競爭方式，它為世界各國所禁止，經(jīng)營者不得通過協(xié)議、決議或者協(xié)調(diào)等串通方式實行統(tǒng)一確定、維持或變更價格的價格壟斷。3）、分割銷售市場或者原材料采購市場。購買新技術(shù)、新設(shè)備，開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品可以有效地降低生產(chǎn)成本，提高生產(chǎn)效率，推動科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進步。其目的是排斥了其他競爭對手，維護了自身壟斷地位。所謂縱向壟斷協(xié)議，是指在生產(chǎn)或者銷售過程中處于不同階段的經(jīng)營者與交易相對人之間達成的協(xié)議。固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他縱向壟斷協(xié)議。就一般情況而言，壟斷協(xié)議因嚴重損害競爭而應(yīng)被禁止。那么，如何區(qū)分和確定哪些壟斷協(xié)議因違法應(yīng)被禁止、哪些壟斷協(xié)議因合法應(yīng)被許可呢?對 8 此，作為現(xiàn)代反壟斷法開山鼻祖的美國在長期的反壟斷法實踐中形成了兩項重要的原則，即本身違法原則(Per se il—legal rule)和合理原則(Rule。就壟斷協(xié)議而言，一旦反壟斷主管機構(gòu)或者法院認定某些種類的壟斷協(xié)議屬于反壟斷法所規(guī)定的本身違法的壟斷范疇，即可直接宣布這些壟斷協(xié)議為非法，并采取禁止等制裁措施。合理原則是美國聯(lián)邦最高法院在1911年的“標準石油公司案”(standard Oil case)中確立的一項原則，并最終發(fā)展成為在反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)用最廣泛的一項基本原則。我國《反壟斷法》第十五條對壟斷協(xié)議同樣規(guī)定了豁免制度，該條規(guī)定的法定豁免條件比較全面，因此，《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》對壟斷協(xié)議的法定豁免條件未作進一步規(guī)定，對有權(quán)決定豁免的機關(guān)作出了明確規(guī)定。：市場結(jié)構(gòu)的不同，勢必造成經(jīng)濟運作的差別，企業(yè)一旦擁有市場支配地位，一定會濫用這種支配力量，扼殺創(chuàng)造力，妨礙競爭。：因為一個或多個在共同市場內(nèi)占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：（1）直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格，或其他不公平的交易條件的；（2）限制生產(chǎn)、市場或技術(shù)發(fā)展，損害消費者利益的；（3）在相同的交易情形下，對交易對方當(dāng)事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；（4）要求對方當(dāng)事人接受與合同主體在本質(zhì)上或商業(yè)慣例上無關(guān)聯(lián)的附加義務(wù)，作為簽訂合同的前提條件的。一方面，有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的作用，提高經(jīng)營者的競爭能力。經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)