非法經(jīng)營罪765278875-預覽頁
【正文】 并取得經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的由專門的機構經(jīng)營的專營、專賣的物品或者其他限制買賣物品的行為?，F(xiàn)在學者普遍認為，應當以非法經(jīng)營額作為認定“情節(jié)嚴重”的基本依據(jù)，筆者贊同該觀點，刑法的立法目的是懲罰犯罪，保護人民的利益，禁止非法侵害，所以刑罰所要重視的并不應當是犯罪分子的犯罪行為獲得了多少利益，而是其犯罪行為侵害的多大的利益。數(shù)額大小并非定罪的唯一標準。二 啟發(fā)：非法經(jīng)營罪的立法缺陷 《刑法》第二百二十五條規(guī)定“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律﹑行政法規(guī)規(guī)定的專營﹑專賣物品或者其他限制買賣的物品的?！痹谌椄臑榈谒捻棥＃ǘ?對二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”沒有限制，這不符合禁止溯及既往 國家不能用現(xiàn)在制定的法律去指導人們過去的行為，更不能由于人們過去從事了某種當時是合法但是現(xiàn)在看來是違法的行為而依照現(xiàn)在的法律處罰他們。雖說空白罪狀 空白罪狀，是指條文沒有直接地規(guī)定某一犯罪構成的特征，而是指明確定該罪構成需要參照的法律、法規(guī)的規(guī)定。關于情節(jié)嚴重認定的具體標準，法律并沒有明確地做出規(guī)定，不同的非法經(jīng)營行為，其情節(jié)嚴重的標準也是不同的。三 法律分析從上述指明的缺陷中可以發(fā)現(xiàn)，非法經(jīng)營罪已經(jīng)成為名副其實的“口袋罪”，司法部門出于打擊犯罪的目的，將凡是在市場經(jīng)濟領域內發(fā)生的，擾亂市場秩序的，情節(jié)嚴重的行為，只要無法套用其他相應罪名，均認定為非法經(jīng)營。而明確性作為罪行法定的派生原則，是美國刑法學家在20世紀初提出，又稱為“不明確而無效的理論”。刑法第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”意圖以概括的兜底條文的方式涵蓋列舉試無法周延的其他方法的經(jīng)營行為，但這樣就使得該條款缺乏具體的界定標準，客觀上導致理論和實踐中犯罪擴大，很明顯不符合罪刑法定的原則。但《刑法》第二百二十五條第四項卻無異于指出：其他還有哪些嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為構成非法經(jīng)營罪要參照國家規(guī)定。如果事先并未受到刑法的禁止，而是為了維護一時的經(jīng)濟秩序，將某些僅僅是被其他法律或行政法規(guī)所禁止的非法經(jīng)營行為論以犯罪，這就是對禁止溯及既往原則的背叛。而現(xiàn)在不管什么性質的非法經(jīng)營行為都動用刑法，這嚴重違背刑法的謙抑精神。非法經(jīng)營罪事實上已經(jīng)成為新的“口袋罪”，該條文罪狀的設置及其司法解釋違背罪刑法定原則，在刑事司法中容易造成了刑罰權的濫用。但是我國刑法九十六條所規(guī)定的“國家規(guī)定”不僅內容寬泛，而且所包含內容的層次等級也差異過大，如行政法規(guī)、行政措施、行政命令在我國法律體系中就處于較低的位階。（二） 司法實踐中正確行使自由裁量權，限制非法經(jīng)營罪司法實踐的擴大。因為，刑事的發(fā)展是權力因素與技術因素有機結合的動態(tài)過程。而且，法官自由裁量權利的大小隨法律界限的模糊程度成正比例關系?！币虼?，在非法經(jīng)營罪的審判過程中，應嚴格規(guī)制法官正確行使裁判權。數(shù)額大小并非定罪的唯一標準。由此可見，這項堵漏條款調整的行為也應當具有無資格經(jīng)營或濫用經(jīng)營資格經(jīng)營的性質，故可以將第四項修改為：“其他缺乏法定經(jīng)營資格或濫用經(jīng)營資格的嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。參考文獻[1] 馬榮春 羅飛：《論非法經(jīng)營罪的立法尷尬與解脫》,在《廣西社會科學》，2008年12期。[5] 馬松建：《解讀非法經(jīng)營罪之堵截條款》，在《鄭州大學學報》，2006年39卷第5
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