侵權(quán)法中的可救濟(jì)性損害理論-預(yù)覽頁
【正文】 核心。在這種形勢下，法律對社會變化做出了迅速的回應(yīng)，呈現(xiàn)出行為標(biāo)準(zhǔn)外觀化的趨勢，侵權(quán)法中的主觀主義開始逐步讓位于客觀主義，主要表現(xiàn)在：第一，過錯概念的客觀化，其判斷標(biāo)準(zhǔn)采用了“理性人”、“善良家父”、“事實本身證明過錯”、“一般注意義務(wù)”、“漢德公式”等客觀標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)法與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展休戚相關(guān)，它反映和回應(yīng)著變化中的經(jīng)濟(jì)社會思潮和法學(xué)理念，注定是要肩負(fù)著多重使命的。新的理論工具應(yīng)當(dāng)首先從受害人的角度考慮侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，從損害救濟(jì)的理念確定是否存在侵權(quán)責(zé)任，將客觀要件損害置于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的核心地位，更多地采用客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并建立多元化的歸責(zé)體系。在私法體系中，侵權(quán)法的規(guī)則大多是技術(shù)性的規(guī)則，不像物權(quán)法、婚姻法等法律那樣具有強(qiáng)烈的固有性和本土色彩。因此，新的理論工具應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)密的體系和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?，能夠在發(fā)揮一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉的具體性規(guī)范功能之間保持適度的平衡，從而在實現(xiàn)法典化的同時保持相當(dāng)?shù)幕盍?。在?dāng)代社會，侵權(quán)法的保護(hù)范圍不斷擴(kuò)張，各種受到侵害的權(quán)益，無論是否形成權(quán)利，均可獲得救濟(jì)?！耙话愣?，萬物相連，一個行為可以牽扯起無數(shù)后果，事實損害的邊界可以蔓延無際，而法律損害則必須止于當(dāng)止之處。95條規(guī)定：“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務(wù)應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)膿p害包括財產(chǎn)損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利為限。對于上述論及的法律認(rèn)可的損害，我們可以歸納為“可救濟(jì)性損害”。對于前者，法律依據(jù)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平，按照“一般條款+列舉”的立法模式，對可救濟(jì)性損害的體系進(jìn)行科學(xué)設(shè)計，將亟需加以保護(hù)的利益類型通過列舉方式固定下來，并以一般條款的高度抽象性保證損害概念的周延性，為將來吸納新類型的損害提供制度空間。第一個方向是通過對損害概念的辨析，確立含義明確而又具有開放性的損害定義，并認(rèn)真細(xì)致地歸納和總結(jié)各類損害的共同特征，將各類損害確認(rèn)為應(yīng)當(dāng)或者不應(yīng)獲得賠償?shù)膿p失類型。同時，這也是可救濟(jì)性損害理論替代或補(bǔ)充傳統(tǒng)過錯責(zé)任理論作為侵權(quán)法重要法律技術(shù)工具的優(yōu)勢所在。同時，也正是由于“可救濟(jì)性”這一具有相當(dāng)彈性的概念，可救濟(jì)性損害理論得以在受害人和行為人之間達(dá)成一定的平衡，不致于使行為人承擔(dān)“過分苛嚴(yán)的責(zé)任”。如果單純將“可救濟(jì)性”理解為“具有法律的相關(guān)性”，顯然不能令人滿意?！ 暮馄降墓ぞ邅砜?，可救濟(jì)性損害理論采用了多元化的可歸責(zé)性體系。而這一過濾器本身，則因其特征的多樣性和數(shù)量之多很難一言以蔽之。盡管近年來過錯有呈客觀化的發(fā)展趨勢，但在侵權(quán)諸構(gòu)成要件中，過錯仍然首先是作為主觀要件存在的?？删葷?jì)性損害理論無論是在責(zé)任認(rèn)定方面，還是在賠償計算方面，都采納了客觀標(biāo)準(zhǔn)，這對實現(xiàn)受害人的及時救濟(jì)和提高司法的效率都有著積極的作用?！瓱o論是從單個侵權(quán)行為人的利益出發(fā)，還是為了自身生存的愿望，侵權(quán)行為法都必須將那些過于‘遙遠(yuǎn)’的損害從其體系中排除出去?？删葷?jì)性損害理論，給法官提供了明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)的同時，也提供了各種極具政策性的歸責(zé)工具供法官選擇。以往先找法律依據(jù)后進(jìn)行價值判斷的裁判觀念不再一枝獨(dú)秀。侵權(quán)法有兩個基本的規(guī)制對象：侵權(quán)行為和損害結(jié)果。 四、可救濟(jì)性損害理論的制度構(gòu)想 理論的力量需要制度的承載來體現(xiàn)。這一模式很好地發(fā)揮了一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉類型的具體性規(guī)范功能，使可救濟(jì)性損害成為既有規(guī)范性和全面性的政策工具，又具有相當(dāng)操作性的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！?[16]實踐中，法國的法官根據(jù)一定的社會歷史條件和個案情況，通過不同的案例形成了一系列關(guān)于是否存在過錯、是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷，具體地實現(xiàn)著第1382 條的規(guī)定。(c)本章中的條文對此做出規(guī)定的。(3)在確定救濟(jì)的權(quán)利或者得到保護(hù)是否公平、正義和合理時，被告承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)、損害的性質(zhì)與近因、受害人的合理期待以及公共政策應(yīng)當(dāng)予以考慮。而倍受學(xué)者青睞的1992 年《荷蘭民法典》在可救濟(jì)性損害的規(guī)定方面也呈現(xiàn)出與《歐洲民法典”第6” (二)關(guān)于可救濟(jì)性損害的列舉 前文已經(jīng)提到，損害的類型化對可救濟(jì)性損害理論的實際應(yīng)用是非常重要的。 [19] 從損害的性質(zhì)方面看，可將可救濟(jì)性損害分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。對非財產(chǎn)損害，由于賠償必須以法律明確規(guī)定為限，應(yīng)列舉可適用非財產(chǎn)損害賠償?shù)母鞣N情形。受害人承受的損害范圍明確，屬于損害的一般形態(tài)，自不待言。加害行為導(dǎo)致丈夫受傷喪失性功能的，妻子享有“反射的損失賠償”請求權(quán)等。在侵權(quán)法中，盡管過錯作為侵權(quán)法核心概念的地位已經(jīng)式微，但其作用依然不可代替?？删葷?jì)性損害理論在侵權(quán)法中的運(yùn)用，面臨著如何與過錯責(zé)任制度相銜接的問題。損害賠償部分主要針對可救濟(jì)性的損害和損害賠償?shù)幕疽?guī)則，以可救濟(jì)性損害為核心概念。在多元的歸責(zé)體系中，過錯是最為重要的因素之一。第二，難以將損害的列舉與具體的過錯侵權(quán)行為掛鉤，并進(jìn)行有效的類型化。 從目前來看，可救濟(jì)性損害理論還沒有完全具備替代過錯責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任核心概念的可能性，相應(yīng)的法律制度和司法觀念也不允許劇烈更替的出現(xiàn)。張民安：《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版?！ 3]邱聰智：《龐德民事責(zé)任理論之評介》，載《臺大法學(xué)論叢》第11 卷第2 期，第277 頁。 [5]姜戰(zhàn)軍：《侵以構(gòu)成的非限定性與限定性及其價值》，《法學(xué)研究》2006 年第5 期。參見邱聰智：《民法研究(一)》，中國人民大學(xué)出版社2002 年版，第94 頁?！ 11]王衛(wèi)國主譯：《荷蘭民法典》，中國政法大學(xué)出版社2006 年版，第182 頁?！ 13] [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》，焦美華譯，法律出版社2004 年版，第3132 頁. [14] [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》，焦美華譯，法律出版社2004 年版，第1頁?！ 18]前引王衛(wèi)國書，第182183 頁?！ 21]例如，《歐洲侵權(quán)法基本原則》第10：301 條第(1)款規(guī)定：“非財產(chǎn)損害賠償同樣可以適用于與遭受致命或嚴(yán)重非致命傷害的受害人有親近關(guān)系的人?！边@一規(guī)定將違反義務(wù)、違反法律和違背善良風(fēng)俗作為過錯認(rèn)定的參考，豐富了過錯的內(nèi)涵，亦未對損害的對象(人身、財產(chǎn))作出限制，極大地提高了過錯責(zé)任的包容性?！ 〕鎏?《政治與法律》2007 年第6 期
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