商法的價(jià)值、功能及其定位-預(yù)覽頁
【正文】 取英美法系模式法律體系的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)體現(xiàn)商法國際統(tǒng)一的趨勢?！?[10]的確，商事關(guān)系的不斷發(fā)展，正是商法變遷、發(fā)展和完善的推動(dòng)力量。從這個(gè)意義上講，商法的功能在于對(duì)民法個(gè)別規(guī)定的補(bǔ)充、變更以及創(chuàng)設(shè)具有商理念的特殊法律制度?！?[12]對(duì)于這些獨(dú)有的典型特征，法律上必須作出特殊的對(duì)待。商法與民法雖同為私法，都旨在保護(hù)私權(quán)，并有共同的私法理念。商法的這一機(jī)制，使商人的營利觀和商業(yè)動(dòng)力機(jī)制得到了法律上的承認(rèn)，同時(shí)也體現(xiàn)了商法在追求社會(huì)財(cái)富以及推動(dòng)生產(chǎn)力發(fā)展中的基本社會(huì)功能和價(jià)值取向。有采客觀主義即以商行為確定商人資格的。如法國現(xiàn)行商法典即以商行為概念作為規(guī)定商事主體即商人的基礎(chǔ)，但同時(shí)也在一定程度上以商人規(guī)定商行為的范圍。商法典修訂后，徹底改變了原來以商人為核心構(gòu)造商法體系的做法，形成了以商人和商行為為基礎(chǔ)的新的商法體系。但由于在現(xiàn)代社會(huì)化大生產(chǎn)中，從事商事活動(dòng)的主體實(shí)質(zhì)上是企業(yè)。將“企業(yè)”導(dǎo)人商法以彌補(bǔ)傳統(tǒng)“商人”概念的不足，無疑是有益的。從一定意義而言，商法是關(guān)于企業(yè)的法。 [22] (二)促進(jìn)交易迅捷、靈活 商人的營利目的驅(qū)使交易的迅捷和靈活，以降低交易成本、增進(jìn)交易機(jī)會(huì)。商事主體營利性活動(dòng)的反復(fù)性、持續(xù)性和計(jì)劃性，導(dǎo)致了定型化契約的出現(xiàn)。然而在商事活動(dòng)中，對(duì)于普遍以定型化契約進(jìn)行交易的企業(yè)，契約依照標(biāo)準(zhǔn)條款的做法被認(rèn)為是一種習(xí)慣法或事實(shí)上存在的商事習(xí)慣，因此立法者能從這里來尋求定型化契約具有約束力的根據(jù)。如想促進(jìn)權(quán)利的流通或迅速轉(zhuǎn)讓，就必須使之達(dá)到在交易上能迅速辨認(rèn)的程度。如公司股票、公司債券、提單、倉單、票據(jù)等。各國商法為達(dá)到商事主體及時(shí)了結(jié)交易、實(shí)現(xiàn)營利并保持不間斷的營業(yè)，確立了短期時(shí)效制度。商法為滿足交易安全提供必要的手段，與促進(jìn)交易迅捷在功能上相得益彰。商法的這種理念滲透于各項(xiàng)商事法律命題之中，具有普遍意義。如企業(yè)設(shè)立、變更、注銷等事項(xiàng)的登記制度。保險(xiǎn)制度以及嚴(yán)格責(zé)任制度等。又如自羅馬法以來的民法都不承認(rèn)流質(zhì)條款的效力，但在商法上則不盡然。尤其是在“民商合一”下，商法是否真的如《論商法》一文所指出的成了“無以依皈之物”呢? “民商分立”這一立法例肇始于19世紀(jì)初法國民法典和商法典的制定，之后為德國、比利時(shí)、葡萄牙、日本等國家和地區(qū)所采納?！ ∑渲校裆毯弦惑w制的本來含義是民法包含商法，商法規(guī)范被包容在民法典中，但自20世紀(jì)以來，大量商事單行法的頒布，民法典已經(jīng)難以包容全部商法內(nèi)容?！?[27] 當(dāng)然，“人們既不能從私法一元化的理論，也不能從民商分立理論中發(fā)現(xiàn)至關(guān)重要的原理，各持己見的學(xué)者都是適應(yīng)于本國的體制，忽視了這一體制所存在的缺點(diǎn)”?！ 〗裉欤?dāng)我們討論商法向何處去等問題時(shí)，不可能也不必要拘泥于立法體制。試圖以形式意義上的民商合一之民法典，來論證商法不存在，或?yàn)槊穹ㄎ{。例如，民商分立之德國，盡管1874年的立法委員會(huì)認(rèn)為，“私法中被稱為商法的那部分內(nèi)容，應(yīng)予以特別的處理……，應(yīng)在民法典之外保持其迄今為止獨(dú)立的地位”，“其理由在于，商法中存在某些為商業(yè)所特有的制度和法律原則，它們相互之間存在著內(nèi)在的和歷史的聯(lián)系，因此不能簡單地根據(jù)體系方面的要求歸人到民法中去”， [30]但在其后頒布的《德國商法施行法》中規(guī)定:“在商事案件中，僅于商法未作相反規(guī)定時(shí)，民法典的規(guī)定始可適用。意大利、荷蘭等民商合一國家則在民法典之外大量頒布商事單行法，等等。 (二)商法與經(jīng)濟(jì)法 經(jīng)濟(jì)法是資本主義壟斷時(shí)期國家對(duì)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。二是把經(jīng)濟(jì)法視為擴(kuò)大和更新傳統(tǒng)商法的一條途徑。 [33]其中，前兩種觀點(diǎn)都是建立在廣義經(jīng)濟(jì)法概念基礎(chǔ)上的?！ ￡P(guān)于商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題，《論商法》一方面看到了大經(jīng)濟(jì)法概念注定不能突破或摧毀傳統(tǒng)部門法劃分的局限性，另一方面又不愿意采納狹義經(jīng)濟(jì)法的概念，因而試圖在兩者之間尋找出路:既取消商法，又使經(jīng)濟(jì)法擴(kuò)大自己的版圖。筆者對(duì)這種任意肢解商法的做法實(shí)在不敢茍同?！焙苊黠@，這一理由是難以成立的。關(guān)于后者，是因?yàn)樵撐臎]有對(duì)商法的公法因素作具體分析和歷史分析所造成的。而那時(shí)正處于國家對(duì)經(jīng)濟(jì)采取放任主義的自由資本主義發(fā)展時(shí)期。這說明，商法公法化的背景與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的社會(huì)根源并不完全等同，不能因此將商法劃歸經(jīng)濟(jì)法。” [35]概言之，商法與經(jīng)濟(jì)法有著不同的理念。但在解釋上卻把國有主體包括國家基于經(jīng)濟(jì)直接目的參與的民商事關(guān)系，均納人經(jīng)濟(jì)法的法律關(guān)系。商法之所以為民法的特別法，其核心要素就在于商事主體制度和商事法律行為制度有著與民法不同的特別規(guī)則。果真如此嗎? 在當(dāng)代中國，中世紀(jì)式的商人階層雖已消失，但并非意味著“泛商化”或“商人的泛化”?，F(xiàn)實(shí)中，政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)雖都具有法人資格，但卻被禁止經(jīng)商。 [39]依照我國的民事立法，民事主體或“民法上的人”的法律形態(tài)表現(xiàn)為自然人和法人。其中，企業(yè)之所以成為商事主體的核心在于營業(yè)能力。就商事主體法的構(gòu)成狀態(tài)而言，在民法通則和商事法律有關(guān)商事主體的規(guī)定之間明顯地存在著一個(gè)空白，以致無法使民法通則的主體規(guī)則和商法的商事主體特別規(guī)則連接成一個(gè)系統(tǒng)。它是受商法及商事習(xí)慣法支配的法律行為，誠如有的學(xué)者所指出的，“商行為概念僅為商特別法規(guī)則的適用而創(chuàng)制它于解決民商法規(guī)則的適用范圍和順序具有重要意義。” [44]當(dāng)然，行為離不開主體，商事主體的行為當(dāng)然屬于商行為的范疇。因此，對(duì)于商行為而言，商法仍具有特別法的意義。標(biāo)的須可能和確定等四項(xiàng)。關(guān)于行為能力，商法更側(cè)重于商事營業(yè)能力，而對(duì)民法所強(qiáng)調(diào)的年齡、智力等因素在法律行為的效力上所起的作用予以限制，以保障交易安全。但民法關(guān)于錯(cuò)誤、欺詐、脅迫的規(guī)定，是從所謂意思主義出發(fā)，表示者對(duì)善意的相對(duì)人及第三人可以主張意思表示的無效或撤銷?！ ∩谭P(guān)于商事主體和商行為的特別規(guī)定，是由商事關(guān)系的特殊性所決定的?！ 3][美]泰格、利維:《法律與資本主義的興起》，紀(jì)琨譯，學(xué)林出版社1996年版，第20頁?！ 7]Frederick Pollockamp?！ 11][德]羅伯特?霍恩等:《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社19%年版，第240頁。 [15]參見王保樹主編:《中國商事法》，人民法院出版社2001年版，第42— 43頁?！ 19][日]龍?zhí)锕?jié)編:《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第5頁?！ 23]參見【英]杜德萊?理查遜:《流通票據(jù)及票據(jù)法規(guī)人門》，李廣英等譯，復(fù)旦大學(xué)出版社1990年版，第8頁。 [27][美]艾倫?沃森:《民法法系的演變及形成》，第5,150頁?！ 31]勒內(nèi)?達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，第8s頁。 [34]同 [33]，第336頁?！ 38]l法}阿萊可西?雅可曼、居伊?施朗斯:《經(jīng)濟(jì)法》，商務(wù)印書館1997年版，第48頁?！ 42]王保樹:《商法的實(shí)踐與實(shí)踐中的商法》，載王保樹主編:《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第7頁。26 / 2
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