【正文】 步體現(xiàn)了兩權(quán)分離的精神。在總結(jié)經(jīng)驗和聽取學(xué)術(shù)界建議的基礎(chǔ)上，中共中央于1984年10月20日作出的關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定中，正式提出了兩權(quán)分離的指導(dǎo)思想?！?988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》進一步明確了兩權(quán)分離，其第2條規(guī)定：“企業(yè)的財產(chǎn)屬于國家所有，國家按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。十四大確立了新的經(jīng)濟體制，與此相應(yīng)，舊兩權(quán)分離也演進為新兩權(quán)分離。同日，國家體改委頒布了《股份有限公司規(guī)范意見》和《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》兩個規(guī)范性文件?！　⌒聝蓹?quán)分離模式上升為法律的階段。關(guān)于法人財產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)，法學(xué)界和經(jīng)濟學(xué)界的見解從來就沒有統(tǒng)一過，主要觀點有：(1)法人財產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上是法人所有權(quán)；(2)法人財產(chǎn)權(quán)仍然屬于企業(yè)經(jīng)營權(quán)；(3)法人財產(chǎn)權(quán)是不同于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)。2003年成立的國資委對國有資產(chǎn)體制進行了不小的深化改革，提出“三結(jié)合”（管資產(chǎn)、管人、管事相結(jié)合）、“三分開”（政府的社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、政企分開、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開），似乎又有重提舊兩權(quán)分離的意思。資本所有者則轉(zhuǎn)化為單純的所有者，單純的貨幣資本家。” ［8］ 　　馬列主義經(jīng)典作家對資本主義的剖析不可不謂不深入，也不可謂不正確?！　∥鞣降漠a(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)家把自然人所有制視為市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)。而擬制人卻不是一個生命體，它由自然人組成，是“擬制的人”，它不可能有自己的意志，所謂的擬制人意志也只不過是由有關(guān)自然人“假借擬制人之名而進行的自然人的意思表示”。我不想詳細地檢驗國有制。　　誤區(qū)透析二：從科斯定理的角度看，國企兩權(quán)分離是建立在“外部性法經(jīng)濟學(xué)模型”的，而非從“內(nèi)部化法經(jīng)濟學(xué)模型”中推演而來的。據(jù)此，西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)家認為只有私有制才是一種最有效的內(nèi)部化所有制，而國有制則是一種最典型的外部性所有制?！?［14］他舉例說，農(nóng)民種谷物、施肥、立嚇鳥的稻草人，當(dāng)谷物成熟時，在兩種所有制條件下會產(chǎn)生兩種截然不同的后果：一種是在內(nèi)部化所有制條件下（即這塊土地歸這位農(nóng)民私有），他擁有谷物的收割權(quán)，他就會在明年繼續(xù)盡心盡力地在這塊土地上投入更多的努力，從而把莊稼種好。雖然法律上和道義上都要求代理人（經(jīng)營者）必須忠實于委托人（所有者），但實際上，由于“經(jīng)濟人理性”的客觀存在，經(jīng)營者在決策和行為時首先考慮的往往并不是所有者的利益最大化，而是自己的利益最大化，于是就產(chǎn)生了“代理風(fēng)險”?！　∪绻麅H僅從《公司法》等法律法規(guī)的法條規(guī)定上看，中國對經(jīng)營者的監(jiān)督并不比西方少。所以，西方的公司治理結(jié)構(gòu)之鏈條中，只可能在一個環(huán)節(jié)上（即經(jīng)營者環(huán)節(jié)）出問題；而中國卻可能在兩個環(huán)節(jié)上出現(xiàn)問題：一個是經(jīng)營者環(huán)節(jié)，另一個是所有者環(huán)節(jié)。在這個過程中，就會滋生腐敗，使所有者環(huán)節(jié)的代理鏈也產(chǎn)生失靈的風(fēng)險。薩繆爾森通過博弈論揭示了一個基本經(jīng)濟規(guī)律，即在經(jīng)濟活動中，人們之間的合作（合謀）較之人們之間的競爭，前者對人們的效益（好處）最大。為了避免這種情況，就必須采取監(jiān)督措施，把這些小的合謀型博弈轉(zhuǎn)化為“囚徒困境”，［17］使之變成“不合謀”，從而維護大博弈關(guān)系達到各方共同的效益最大化均衡。在這個遠比西方兩權(quán)分離復(fù)雜得多的博弈關(guān)系中，由于最初始的所有者是抽象意義上的全民，它不是自然人，而是擬制人，不可能產(chǎn)生象關(guān)心私權(quán)一樣的激勵機制，也就是說，中國國企的所有者從源頭上就缺乏足夠的“內(nèi)部化動力”來積極監(jiān)督政府、部門、官員、股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營者。對此，筆者并不否認，但我們發(fā)問的關(guān)鍵在于：第一，任何成就都是相對的，是以某個參數(shù)作為參照物的。但放眼世界、放眼未來，我們要求的不僅僅是這幾筐“枳”，我們追求的是大豐收的“桔”，是真正的、又大又甜的蜜桔?！　≡谔剿餍碌膰笾卫砟Ｊ街?，我們應(yīng)先對國企進行一個科學(xué)的分類。只是到二次大戰(zhàn)后，在日本和德國學(xué)者們的經(jīng)濟法著述中，才出現(xiàn)“企業(yè)法”一詞，他們所使用的“企業(yè)法”是指經(jīng)濟法中關(guān)于政府對各種企業(yè)進行規(guī)制的法律，是為了與規(guī)定公司、合伙的商事法相區(qū)別。這種無所不包的國企之范圍在計劃經(jīng)濟時代行得通，但在市場經(jīng)濟條件下，越來越顯出不合時宜。我們認為，不管是第一類國企還是第二類國企，都不適于采取兩權(quán)分離治理模式。政府對市場失靈的彌補手段多種多樣，國有企業(yè)是其中重要的一種工具。［20］在近現(xiàn)代的西方，幾乎所有的經(jīng)濟法意義上的國企都沒有進行兩權(quán)分離，有的甚至連政企也不分（這樣的國企本身就是準行政機構(gòu)）。這些目標的實現(xiàn)，都需要充分運用經(jīng)濟法來調(diào)節(jié)。　?。ǘ┟裆谭ㄒ饬x上的國企為何也不適于采取兩權(quán)分離治理模式　　公有制的基本國情決定了我國在可以預(yù)見的期間內(nèi)都不可能把國有企業(yè)從競爭性領(lǐng)域完全退出。在經(jīng)濟學(xué)上，從產(chǎn)權(quán)目標實現(xiàn)的方式來看，資產(chǎn)所有者與經(jīng)營者合一、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)重疊，是協(xié)調(diào)性最好的企業(yè)形式，即理想化的最優(yōu)方案，能達到帕累托最優(yōu)。為什么？因為，從理論的角度看，中國國企不具備西方實行兩權(quán)分離的土壤，淮南淮北有別；從實證的角度看，中國國企的現(xiàn)狀已經(jīng)使“一切盡在不言中”了?！　。?］李明良：《證券市場國有股權(quán)管理若干法律問題研究》，載《中國法學(xué)會商法學(xué)會2003年年會論文集》。　?。?］列寧：《帝國主義是資本主義的最高形式》，轉(zhuǎn)引自彭萬林、覃有土等主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年1月修訂第3版，第269頁。波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（上），中國大百科全書出版社，1997年版，第40頁?！　。?1］（美）H德姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，第97—98頁。　　［15］呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟法的法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)分析》，中國檢察出版社，1998年6月第1版，第337—342頁。［18］謝懷栻：《臺灣經(jīng)濟法》，中國廣播電視出版社1993年版，第