【正文】 依法視為批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立。 無論上述哪一種方式成立的合同，都須符合以下形式條件：(1)合同必須采用書面形式。由于各國法律對于合同成立的形式要求不同，對某些合同的成立，即可以是書面的，也可以是口頭的，甚至可以是某種行為表示的。234 2．各國法律對合同當(dāng)事人的訂約能力都有所規(guī)定。如果意思表示不真實(shí)．可依法申請撤消合同或主張合同無效： 1．欺詐。 3．脅迫。因此港商在港起訴+經(jīng)審理，香港最高 我國的涉外經(jīng)濟(jì)合同法還規(guī)定：涉外經(jīng)濟(jì)合同部分條款被確認(rèn)無效，如果不影響其他部分效力的。第四節(jié)合同的履行和違約的救濟(jì) 對本節(jié)標(biāo)題的題解：合同的履行，是合同各方履行合同義務(wù)。一一———————————J_———————————一●———一一 一、各國法律對合同履約的一般規(guī)定 (一)大陸法的規(guī)定 我國的涉外經(jīng)濟(jì)合同法第16條規(guī)定，“合同依法成立，即具有法律約束力。在訂立合同的當(dāng)事人間具有相當(dāng)于法律的效力。必須嚴(yán)格遵守合同的條款。1966年美國的斯蒂爾訴諾思拉普一案就體現(xiàn)原告尚欠被告3453美元。法院認(rèn)為，原告曾幾次做出履行贖買義務(wù)的提供，被告均拒絕。一方違約而使對方的權(quán)益受損．受損方有權(quán)以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施進(jìn)行救濟(jì)。合同的實(shí)際履行原則和前文所述的“重合同守信用原則”是完全一致的。違約方用傾向等方式來進(jìn)行補(bǔ)救，是不合乎實(shí)際履行的原則的。如果一方提出了實(shí) 一方不履行合同時(shí)．只要這種履行尚屬可能。在這種情況下。英美法并不把實(shí)質(zhì)性履約當(dāng)作合同救濟(jì)措施。但二者的主要區(qū)別是前者把這一原則作為主要的救濟(jì)手段之一。 (四)公約的規(guī)定 《公約》既規(guī)定了“買方可以要求賣方履行義務(wù)”(46條)，又規(guī)定了。”《公約》的上述規(guī)定，既肯定了實(shí)際履行的原則．又綜合大陸法和英美法在具體規(guī)定上的優(yōu)點(diǎn)。 (一)我國對賠償損失的規(guī)定 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件即違反合同時(shí)，另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補(bǔ)救措施。一旦出現(xiàn)涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同的糾紛?！皩τ谫r償損失的范圍．最高人民法院進(jìn)行了司法解釋：“一方當(dāng)事人不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，除采取其他補(bǔ)救措施或者合同另有規(guī)定外，違約一方當(dāng)事人賠償男一方當(dāng)事人因此所受到的損失．一般應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)的損毀、減少、滅失和為減少或者消除損失所支出的費(fèi)用。239 大陸法系的德國法和法國法都規(guī)定了賠償損失的范圍。 (三)英美法對賠償損失的計(jì)算規(guī)定更為詳細(xì) 美國統(tǒng)一商法典規(guī)定，在賠償損失中既包括直接損失，也包括附帶的損失和間接的損失(incidental and consequential damage)。該法典確認(rèn)了直接損失的賠償范圍：賠償損失原則上要使受損方達(dá)到合同已經(jīng)正確履行時(shí)的那種狀況，即受損方得到預(yù)期的合理利潤。賣方交的是三級葵花籽油，在買方接受該貨物時(shí)，當(dāng)?shù)孛繃嵢壙ㄗ延偷膬r(jià)格是480美元，每噸一級葵花籽油的價(jià)格是530美元，按法典2—714條，買方可得的賠償金額為(530—480)1000＝5萬(美元)，相當(dāng)于買方預(yù)期得到的利潤。賣方直接損失的受償額的計(jì)算也是相應(yīng)的：賣方作出供貨表示的時(shí) 法典2—710條規(guī)定了賣方遭受的附帶損失及其計(jì)算方法。即買方在知道賣方違約后，應(yīng)當(dāng)立即合理地到市場上另外采購，不能消極觀望，坐等合同項(xiàng)下的貨物價(jià)格上升而擴(kuò)大了損失的范圍并企圖通過索賠得到商業(yè)利潤。所以法院判令承造人對遲延交付期間造成的利潤損失不負(fù)賠償責(zé)任。 1．公約對損害賠償?shù)姆秶诠s的第74條作了規(guī)定，“一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)責(zé)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而造成的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。公約第77條規(guī)定，聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施 3．公約的75條和76條專門規(guī)定了損害賠償?shù)挠?jì)算方法。哪些情況下可以行使中止權(quán)?對此各國都有不同的規(guī)定。中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任。該法典規(guī)定，履行合同過程中的一方有履 當(dāng)對方合同履行不牢靠的合理根據(jù)產(chǎn)生時(shí)，另一方可以書面方式要求對方提供正確履行合同的充分擔(dān)保；如果此要求在商業(yè)方面合乎情理，他有權(quán)在得到上述保證之前，對尚未收到約定償付的事宜中止履行合同。在不超過30天的一段合理時(shí)間內(nèi)。預(yù)期違約(Anticipatory breach)，是公約的一個(gè)獨(dú)特的概念。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。243對方所在國家的外匯法律或政策發(fā)生了變動．使其不能支付該合同項(xiàng)下的貨款；貿(mào)易雙方的所屬國變?yōu)閿硨虬l(fā)生了戰(zhàn)爭； 3．特定的標(biāo)的物丟失。具有類似以上四種不能履行合同的確切證據(jù)，當(dāng)事人就能行使中止權(quán)?；蛘卟扇?dān)保措施。 (3)對方原來就有擔(dān)保，這種情況下不能行使中止權(quán)。但是．如果買方發(fā)現(xiàn)賣方現(xiàn)有的生產(chǎn)條件制造臺 綜上所述，中止權(quán)的行使必須十分審慎。最后。有關(guān)情況可采取下列措施：(1)請求法院對合同項(xiàng)下的貨物保全；(2)請法院拍賣債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)．凍結(jié)責(zé)任方的銀行存款；(3)直接要求對方進(jìn)行修理、排除產(chǎn)品缺陷和換貨；(4)如數(shù)量不足，要求對方補(bǔ)足數(shù)量；(5)要求對方對其不合乎合同要求的商品降價(jià)或重新加工改進(jìn)等等。因?yàn)閺?qiáng)制履行并不容易做到，除非被執(zhí)行方的貨物或款項(xiàng)就在所訴法院的管轄范圍之內(nèi)。例如，我國山東省造紙廠引進(jìn)法國某公司的不合格的卷煙生產(chǎn)線的實(shí)例，就是我方按合同以574萬美元買回的本應(yīng)是一條全新的，未使用的先進(jìn)的一流造紙生產(chǎn)線。議，就是經(jīng)過了雙方多次協(xié)商之后達(dá)成的。選用相應(yīng)的補(bǔ)救措施。加工費(fèi)總計(jì)3．75萬美元。故訴至法院。對合同糾紛的發(fā)生都應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。與違約救濟(jì)相關(guān)聯(lián)的是保證人的責(zé)任。一般在合同擔(dān)保期內(nèi)，擔(dān)保人擔(dān)保合同的全部義務(wù)。不能預(yù)見其發(fā)生和后果不能避免，并不能克服的事件．稱之為不可抗力(Force Majeure or Act。《公約》第179條第(1)款規(guī)定了這一慨念：“當(dāng)事人對不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。前者諸如戰(zhàn)爭、禁運(yùn)、武裝叛亂、政府禁令等等而我方人員則可以提出：全國性罷工可以作為不可抗力事件來處理，而局部的車間或分廠或分公司、子公司的罷工，不能作為不可抗力來對待?！稓W洲經(jīng)濟(jì)委員會交貨共同條件》(General Condition(ECE)No．188 (1)對該客觀要件的種類作了規(guī)定：“戰(zhàn)爭、禁運(yùn)和其他政府禁令，運(yùn)輸設(shè)施毀損，罷工、合同供貨單位倒閉或破產(chǎn)，以及火災(zāi)247”在我國的一些外貿(mào)標(biāo)準(zhǔn)合同中也有類似的規(guī)定?！? (2)免責(zé)的主觀要件 免責(zé)的主觀要件的構(gòu)成，指的是當(dāng)事人在主觀上沒有故意和過失。其立法目的在于迫使當(dāng)事人千方百計(jì)地履行合同的義務(wù)，使其有能審慎對待“事件”的發(fā)生，避免輕易地憑借“事件”的出現(xiàn)和發(fā)展而獲得免責(zé)。當(dāng)這個(gè)第三方不能履行義務(wù)時(shí)。賣方如履行該合同而與一生產(chǎn)廠家訂立了一個(gè)生產(chǎn)該成套設(shè)備中的一部分設(shè)備的協(xié)議。這樣，廠家不能免責(zé)，賣方也不能免責(zé)。免除其全部或部分責(zé)任。因此對負(fù)有義務(wù)方部分免責(zé)免責(zé)只“對障礙存在的期間有效。24９波蘭與英國商人之間曾因不可抗力條款而仲裁。也要趕緊查一查合同準(zhǔn)據(jù)法對此有何規(guī)定，否則同人家訴訟或仲裁，敗訴就要花訴訟費(fèi)，仲裁失利也要付仲裁費(fèi)用。 ／ 我國某市陶瓷廠(甲方)與荷蘭某公司(乙方)于1981年簽訂了為期5年的訂貨合同。并取得了有關(guān)國家機(jī)關(guān)出具的證明文件，免除全部責(zé)任。對此，《公約》也做了明確規(guī)定：“必須及時(shí)將障礙及其對他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。第四章合同的轉(zhuǎn)讓、變更、終止和解除第一節(jié)合同的轉(zhuǎn)讓 一、合同轉(zhuǎn)讓的概念 由于在履行合同當(dāng)中，雙方主客體、主客觀要件出現(xiàn)了變化，合同當(dāng)事人一方或雙方就要求將合同的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方。合同關(guān)系也就是債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系。各國民商法都有規(guī)定。第二種是通知轉(zhuǎn)讓，即轉(zhuǎn)讓的有效性以通知為前提。”從我國的有關(guān)規(guī)定來看，我們的涉外合同的轉(zhuǎn)讓 例如．中國技術(shù)進(jìn)出口總公司于1984年底與美國旭日開發(fā)公司簽訂購買鋼材9000噸的合同之后，旭日開發(fā)公司因無力履約，經(jīng)請求中方同意變更由瑞士工業(yè)資源公司作為新的主體即賣方(見1988年文匯報(bào))．就是主體變更的實(shí)例。以免上當(dāng)受騙。合同是以當(dāng)事人之間的信用為基礎(chǔ)的，國際經(jīng)貿(mào)的基石就是信用。如果允許轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然也可以在原合同中寫明自由轉(zhuǎn)讓。開始合同執(zhí)行得比較順利，后來由于這種服裝在日本暢銷，別的日本公司出高價(jià)到中國這家工廠來買。對于合作的日方公司則不再執(zhí)行原來的合同(見1988年lO月6號《國際經(jīng)貿(mào)消息》)。涉外經(jīng)濟(jì)合同經(jīng)雙方磋商簽署后，由于發(fā)生諸如不可抗力事件等情況，使原來訂立的合同條款的正常履行受到某種程度的影響或阻礙。 更改合同必須有合法的主體資格。 案例： 原告是我方某市化工進(jìn)出口公司，被告為香港貿(mào)易行。要求刪去商檢條款。但交貨的那部分貨物沒有際牌，安裝后無法運(yùn)行，又不符合安全要求，成了一堆廢物。因原告經(jīng)辦人王某沒經(jīng)過授權(quán)并沒有在形式要件上對雙方所持合同做出一致的修改；被告只憑原告經(jīng)辦人口頭的表示而單方更改合同，作為更改合同的主體是不合格的，單方更改的合同是無效的。經(jīng)批準(zhǔn)而成立的合同，更改時(shí)仍須經(jīng)過批準(zhǔn)方為有效(第33條) 合同變更是經(jīng)常發(fā)生的。例如中外合作經(jīng)營合同改為中外合資經(jīng)營合同，或者合資修理汽車的合同改為合資生產(chǎn)汽車配件的合同等。這包括兩種情形：延長或縮短。 第三節(jié)合同的終止 一、什么是合同的終止 依《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第3l條的規(guī)定： 1．合同約定的條件已經(jīng)得到履行，合同因而自然終止； 2．仲裁機(jī)構(gòu)裁決或法院判決終止合同。合同規(guī)定被告提供600平方米場地和40名工人。3月20日經(jīng)縣外經(jīng)委根據(jù)省人民政府文件，禁止機(jī)關(guān)團(tuán)體經(jīng)營商事，而決定終止合同。256比較切實(shí)可行的做法應(yīng)當(dāng)是，由我合作方與對方協(xié)商更換合同的主體或協(xié)商終止合同。 二、大陸法中的合同終止 清償(Payment)也就是合同規(guī)定的全部義務(wù)(雙方的義務(wù))均得到了履行．因此可以終止合同，自然無疑義。抵銷的方式一般可分為兩種：_種是法定抵銷．互有債務(wù)的雙方“雖均無所知，依法仍然可以發(fā)生抵銷’’(法國民法典1290條)。如果一個(gè)人既是債權(quán)人，又是債務(wù)人。 三、英美法關(guān)于合同的終止 與大陸法一樣，英美法也把合同的履行看作是合同終止的主要原因之一。如果當(dāng)事人在履行其合同(或在此之前)時(shí)．出現(xiàn)了某種不能繼續(xù)履行臺 但由此而產(chǎn)生的損失賠償問題可能會依然存在。 對合同解除權(quán)的行使。當(dāng)事人有權(quán)解除合同： 1．另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益； 2．另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行； 3．發(fā)生不可抗力事件，致使合同的義務(wù)不能履行； 4．合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。 解除合同的通知或協(xié)議。算和清理?xiàng)l款，不因合同的解除而失去效力。259前 言 B國政府根據(jù)年月日B國政府和A國政府之間簽訂的換文中規(guī)定的項(xiàng)目，向A國政府提供有關(guān)建設(shè)工程(以下簡稱“本項(xiàng)目”)的無償資金援助。 02 “本項(xiàng)目”是指根據(jù)換文在A國實(shí)施的項(xiàng)目。咨詢團(tuán)”是指c，由該單位實(shí)施本項(xiàng)目的設(shè)計(jì)包括其代表者，接替者和代理人。工程，是指按照合同文件圓滿完成本項(xiàng)目所需要的全部勞務(wù)、材料、設(shè)備和其他雜項(xiàng)及履行合同文件所規(guī)定之一切義務(wù)和職責(zé)。 第3條 工程范圍 01本工程根據(jù)咨詢團(tuán)提供的設(shè)計(jì)項(xiàng)目規(guī)定，承擔(dān)如下項(xiàng)目： (A)教學(xué)樓 (B)禮堂兼室內(nèi)體育館 (c)兒童福利院 (D)其它附屬設(shè)施 02 工程包括如下項(xiàng)目 (A)建筑工程 (B)給排水、衛(wèi)生工程 (c)電氣工程 (D)通風(fēng)暖氣工程 第4條工程期限 01 工程承包者應(yīng)在接到咨詢團(tuán)開工命令書后三十天(日歷)內(nèi)開始旌工。 第6條 付款條件 付款條件見附件一 第7條 聯(lián)絡(luò)員 為使工程承包者能根據(jù)本合同迅速而順利地履行工作，發(fā)包者應(yīng)在合同執(zhí)行期間內(nèi)指定聯(lián)絡(luò)員。府以及有關(guān)機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)和法令；同時(shí)在安全、衛(wèi)生、抗震、防火及其．他建筑標(biāo)準(zhǔn)和要求上，參照本合同締結(jié)時(shí)日本國的有關(guān)法律和法規(guī)。 (B)度量衡制 施工圖書的度量衡制，原則上均采用公制。此外，應(yīng)協(xié)助工程承包者解決貯放施工所需的建筑物資的場地等。． 04 發(fā)包者應(yīng)對為執(zhí)行施工到中華人民共和國的工程承包者及與本 工程有關(guān)的工作人員給予入境和逗留的一切必要的方便，并使業(yè)務(wù)不致發(fā)生 障礙和不便，費(fèi)用自理。 07 發(fā)包者在工程承包者提出要求時(shí)．對其提供與發(fā)包者或其他有關(guān)單位進(jìn)行商談的方便，以及訪問建筑場地及其他必要場所的方便。 ll 發(fā)包者指定為承包合作者(以下簡稱合作者)，并應(yīng)協(xié)助咨詢團(tuán)和工程承包者對合作進(jìn)行指導(dǎo)使其遵守下列事項(xiàng)： (A)遵守所承擔(dān)的施工工期。 第1l條工程承包者的義務(wù) 101 工程承包者應(yīng)遵守本合同的各條規(guī)定．仔細(xì)地勤奮地進(jìn)行工程施工。 如經(jīng)協(xié)商仍不能解決，