【正文】 。二、科學(xué)認(rèn)定合同效力，保障經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行合同效力問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。第一，預(yù)約與本約的關(guān)系。這個(gè)定義非常經(jīng)典。如果違反合同，都要承擔(dān)違約責(zé)任。在這里，需要辨析和澄清預(yù)約和選擇性協(xié)議或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。因?yàn)樵摷s定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權(quán)合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的預(yù)約。如果需要，則是預(yù)約；否則，就是買賣合同。第三，違約之后，是否可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同。關(guān)于預(yù)約的效力，是存在爭論的?？傊?，司法解釋最后采納的是“必須締約說”，即在預(yù)約合同約定的締結(jié)本約日期屆至?xí)r，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任，而不是僅僅磋商就履行了合同。預(yù)約的違約責(zé)任如何承擔(dān)，可以說是司法解釋起草過程中的一個(gè)爭論問題。關(guān)于違約金責(zé)任，沒有爭議，不再介紹。簽訂預(yù)約時(shí)，房屋的市場價(jià)格為25000元一平米，而到2014年5月時(shí)，房價(jià)可能漲至50000元一平米了。其中，反對強(qiáng)制締約的觀點(diǎn)理由是：第一，《合同法》110條明確規(guī)定，在三種情況不能強(qiáng)制履行，一是法律或者事實(shí)上履行不能，二是履行費(fèi)用過高，三是經(jīng)過履行期限沒有提出履行。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對物、行為予以強(qiáng)制，存在直接強(qiáng)制、間接強(qiáng)制、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對人的意志進(jìn)行強(qiáng)制，難道人民法院要強(qiáng)按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關(guān)條款，例如當(dāng)時(shí)沒有約定房屋價(jià)格，如果出賣人現(xiàn)在提出15萬一平米，則屬于漫天要價(jià)、惡意締約行為，對此可以通過《合同法》第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進(jìn)行解釋。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)法院就有類似判決，認(rèn)為判決生效之時(shí)，不僅是本約成立之時(shí)，也是本約的執(zhí)行之時(shí)，其將把本約締結(jié)和履行合二為一。例如，我們在第八稿時(shí)，擬定的條文是不允許強(qiáng)制締約；后來征求學(xué)界意見后，我們傾向于認(rèn)為可以強(qiáng)制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強(qiáng)制締約。特別考慮到，實(shí)務(wù)界普遍不贊同強(qiáng)制締約，而民法是應(yīng)用法學(xué)，如果僅有理論界贊成，沒有實(shí)務(wù)界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實(shí)行。那么，損害賠償責(zé)任的范圍有多大？司法解釋對于該問題沒有規(guī)定。通常而言，合同利益包括信賴?yán)?、履行利益和維持利益等。關(guān)于信賴?yán)娴姆秶?，學(xué)說上至少有四到五種觀點(diǎn)，各位應(yīng)該比較熟悉，我在這里不再展開。通常而言，需要簽訂預(yù)約的合同往往是比較大的項(xiàng)目合同，而且通常要支付首付款。例如，消費(fèi)者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣預(yù)約，約定2014年5月1日締結(jié)房屋買賣合同本約。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關(guān)司法解釋，并將其上升到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的高度。當(dāng)然，房價(jià)為何這么高？這并非我們今天討論的問題。因?yàn)轭A(yù)約締結(jié)之后，隨著時(shí)間的推移，買受人以同等的價(jià)格等條件購買相同地段、戶型的房子的機(jī)會(huì)已經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為切實(shí)的損害。我們在學(xué)習(xí)民法的過程中會(huì)接觸和學(xué)習(xí)到很多民法理論學(xué)說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學(xué)說。我們學(xué)習(xí)民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時(shí)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依民法通說。如果從哲學(xué)的角度來說，一個(gè)問題在理論上通常有四種觀點(diǎn)，即有、無、非有、非無。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學(xué)說可謂是各方利益訴求的學(xué)術(shù)描述，而民法的通說則是各方利益進(jìn)行充分的較量和博弈之后所達(dá)到的一個(gè)勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進(jìn)不了，我也進(jìn)不了，你退不了，我也退不了。此外，就是關(guān)于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。（二）合同效力問題《合同法解釋一》、《合同法解釋二》、《買賣合同解釋》等都對合同效力的問題作出規(guī)定。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認(rèn)定情況很不理想。記得我們學(xué)習(xí)合同法的時(shí)候，讀到英國合同法學(xué)家阿蒂亞的一句名言：“財(cái)富是由合同構(gòu)成的”。市場交易剛運(yùn)行起來，就因?yàn)楹贤徽J(rèn)定無效而且導(dǎo)致交易鏈條斷裂，那么市場交易難以進(jìn)行，市場經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展。該解釋第1條可以說是非常重要的一個(gè)條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。但我們認(rèn)為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進(jìn)的契約法，其在權(quán)利義務(wù)分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)，處理的結(jié)果會(huì)更加公平合理。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越經(jīng)營范圍為由確認(rèn)合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：第一，合同法第52條第一項(xiàng)規(guī)定。但在審判實(shí)務(wù)中，如果法官將國有企業(yè)的利益理解為第52條第一項(xiàng)所規(guī)定的國家利益的話，似乎存在問題，導(dǎo)致法律適用的不公平。審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經(jīng)判決認(rèn)定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官認(rèn)為該貸款合同是有效的。這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導(dǎo)出來的價(jià)值取向。該條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。該條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。這種情形通常出現(xiàn)在金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國有股流通和企業(yè)破產(chǎn)過程中。在當(dāng)前社會(huì)發(fā)展階段，“公共利益”經(jīng)常被濫用，人民法院有時(shí)的確難以識(shí)別何為公共利益。但個(gè)別地方政府認(rèn)為這就是公共利益，因?yàn)檫@種拆遷和建設(shè)能使我們的城市變得更美好。該市民認(rèn)為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價(jià)的價(jià)錢，也拒絕出售。聯(lián)邦最高法院的運(yùn)作機(jī)制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本介紹聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。該判決產(chǎn)生了很大的影響，不少州議會(huì)開始修改自己的法律，規(guī)定在本州絕對不允許為城市發(fā)展為由來限制損害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)?？梢哉f，15%無效的合同的理由很大部分來源于此。因?yàn)樗鼘⒑贤?2條第5項(xiàng)所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定。這里，我以審判實(shí)踐中的一個(gè)案件進(jìn)行說明。但是，保證人認(rèn)為自己不應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，提出如下抗辯：涉案借款合同違反了《商業(yè)銀行法》第39條第4項(xiàng)的規(guī)定，即商業(yè)銀行對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十。在本案中，保證人認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道該“百分之十”的規(guī)定，而保證人并不知道該規(guī)定。第三種意見認(rèn)為，主合同應(yīng)當(dāng)是有效合同，因?yàn)榈?9條第4項(xiàng)的規(guī)定是一個(gè)管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反該管理性規(guī)定，應(yīng)由人民銀行對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，但不應(yīng)影響借款合同等民事合同以及擔(dān)保合同的效力。既不能將沒有超過比例的部分錯(cuò)殺，也不能都認(rèn)定有效，故準(zhǔn)備這樣答復(fù)。商業(yè)銀行（包括信用社）所進(jìn)行的民事活動(dòng)如違反該條規(guī)定的，人民銀行應(yīng)按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進(jìn)行處罰，但不影響其從事民事活動(dòng)的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力。為了科學(xué)地界定強(qiáng)制性規(guī)定，司法解釋第１４條規(guī)定，只有違反效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才能認(rèn)為合同無效，而違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，不能輕易認(rèn)定無效。通過這種方式，可以有效地降低合同無效的比例。早些年，學(xué)界和實(shí)務(wù)界曾經(jīng)討論多重買賣、一物數(shù)賣的效力如何的問題。這個(gè)條文很有爭議。首先是合同法第132條，該條規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”。在我印象中，王利明老師還主編了一本關(guān)于無權(quán)處分的論文集，集結(jié)了法學(xué)界關(guān)于無權(quán)處分的代表性文章。也就是說，在合同法第132條與第51條之間存在一個(gè)法律漏洞。記得與梁慧星教授請教時(shí)，梁老師也承認(rèn)立法當(dāng)時(shí)沒有想到會(huì)出現(xiàn)如今大量僅憑單據(jù)的“無庫存”交易。我理解，因?yàn)閲宜袡?quán)是一個(gè)大的概念，實(shí)際上是通過授權(quán)的方式將國家所有權(quán)授予國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位行駛處分權(quán)，所以此情形中應(yīng)當(dāng)屬于有權(quán)處分。這種情形下，我與朱虎教授之間的買賣合同效力如何？我個(gè)人認(rèn)為，《物權(quán)法》第191條設(shè)計(jì)得比較完美。如果沒有經(jīng)過抵押權(quán)人同意呢？此時(shí)存在兩個(gè)方法來解決，一個(gè)是滌除權(quán)制度，另一個(gè)是抵押物處分價(jià)金的物上代位制度。特別是在作為抵押物的房子迅速漲價(jià)的情況下，例如從三萬塊一平米漲到十萬一平米，此時(shí)我為什么不處分它？我必須處分它？如果過幾天房價(jià)跌了呢？因此，我只要保障出賣抵押物的價(jià)金能夠清償給抵押權(quán)人就可以了或者由買受人向抵押權(quán)人清償，而這通過價(jià)金代位制度或者滌除權(quán)制度就可以解決；同時(shí)，還要考慮買受人是否構(gòu)成善意取得，這里存在一個(gè)保障交易安全的問題。例如，我是承租人，你是出租人，你將租賃物出租給我，我不斷向你支付租金，通常還至最后一期的時(shí)候，合同約定以一元錢的價(jià)格，租賃物所有權(quán)歸屬于我，實(shí)質(zhì)是相當(dāng)于零價(jià)格。關(guān)于“所有權(quán)保留”，在我印象中，一個(gè)比較經(jīng)典的學(xué)說是日本學(xué)者鈴木祿彌提出了“削梨說”，大概的意思是，在所有權(quán)保留交易中，受讓人支付一筆款，所有權(quán)就向受讓人轉(zhuǎn)移一部分，象用刀削梨一樣，一片一片地轉(zhuǎn)移，最后我將價(jià)款全部支付完畢，標(biāo)的物所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移給我。我還沒有看到標(biāo)的物，財(cái)產(chǎn)尚未進(jìn)入我的倉庫，尚未交付給我，我尚未取得所有權(quán)，無疑屬于將來財(cái)產(chǎn)，但我卻將其出售。主要理由在于：在無權(quán)出賣他人之物這種無權(quán)處分情形下，現(xiàn)行法律已經(jīng)提供了有效的救濟(jì)手段來保障權(quán)利人的權(quán)利。如果標(biāo)的物已經(jīng)交付了，原權(quán)利人拒絕追認(rèn)怎么辦？此時(shí)，不需要原權(quán)利人到法院提起訴訟主張認(rèn)定買賣合同無效，而只需按照物權(quán)法第106條第1款的規(guī)定直接取回標(biāo)的物即可，無需理會(huì)買賣合同是否有效。按照韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，在無權(quán)處分情形下，即便認(rèn)定買賣合同有效，各方的利益也是均衡的。利益平衡問題也是我在審判實(shí)踐中不斷思考和琢磨的一個(gè)問題。乃至利益平衡方法被運(yùn)用到赤裸裸的境地，典型體現(xiàn)就是個(gè)別地方政府所采用的“花錢買穩(wěn)定”的做法，流行語就是“擺平就是水平”；當(dāng)然，這是一個(gè)極端的庸俗化利益平衡。經(jīng)濟(jì)學(xué)方法擴(kuò)張之后，乃至有一些英美學(xué)者將經(jīng)濟(jì)分析方法運(yùn)用到人們的婚戀、情感方面。公平正義是法治目標(biāo)，是社會(huì)倫理，不是經(jīng)濟(jì)問題。例如，有人因?yàn)榧m紛解決不公而上訪，維穩(wěn)同志說：你別上訪的了，政府補(bǔ)償你3萬元錢。上訪人家中有時(shí)并不差那幾萬塊錢。在什么情況下容易失靈呢？在涉及公平正義這種社會(huì)倫理和法律感情時(shí)，也就是在耶林先生談到“法感情”的時(shí)候，經(jīng)濟(jì)分析和利益衡量將會(huì)失靈。印象比較深刻的是，梁慧星老師曾經(jīng)說，他在參與起草《合同法》的時(shí)候，曾舉例說如果有人將天安門給賣了，這個(gè)買賣合同是有效的嗎？梁老師又舉例子說，日本有個(gè)島主把釣魚島賣給日本政府了，如果該行為按照無權(quán)處分有效說來解釋的話，那么這個(gè)合同是有效的合同，但由于中國政府不同意，所以物權(quán)不能變動(dòng)，這個(gè)島主要向日本政府承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，可能有另外一種解釋，認(rèn)為天安門或者釣魚島是禁止流通物，如果出售，自應(yīng)無效。我認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，我們越應(yīng)該重視和維護(hù)人們的法感情，保護(hù)人們的感情，不能完全依賴于利益衡量和經(jīng)濟(jì)分析。當(dāng)然，我個(gè)人非常尊重學(xué)術(shù)爭論，學(xué)術(shù)的魅力很大程度上體現(xiàn)它的爭論性。正如，我們剛剛談到的《合同法解釋二》第十四條所采取的管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分原則，其在審判實(shí)務(wù)中主要體現(xiàn)為法官自由裁量權(quán)，但它體現(xiàn)出一種理念。但如果中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力不能快速提升，我們哪里有錢從其他國家進(jìn)口資源呢？在為提升中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面，我們法院能夠做什么？我個(gè)人理解，至少在合同法領(lǐng)域，我們的司法解釋和司法政策所能做到的一點(diǎn)就是盡量減少合同無效事由，盡量保障經(jīng)濟(jì)運(yùn)行順暢，從而保障中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力迅速提升。王闖法官認(rèn)為，我國目前的誠實(shí)信用狀況十分堪憂，應(yīng)該大力強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則這一合同法的“帝王原則”。畢竟司法解釋最為直接的目的，就是使法官能夠在司法審判中更為準(zhǔn)確、清楚地適用法律進(jìn)行審判。（一）違約金過高的釋明問題例如《買賣合同司法解釋》第26條和27條，這是關(guān)于違約金條款的規(guī)定。如果合同雙方在訴訟中都未對違約金過高提出調(diào)整的請求，那么法官能否釋明？這的確是一個(gè)問題。第三，雖然合同成立，但是還沒有生效。若合議的結(jié)果是構(gòu)成違約，卻發(fā)現(xiàn)合同約定的違約金太高了，怎么辦？比如某高院有一個(gè)案件，違約金約定了幾個(gè)億。理由在于：第一，可以減少當(dāng)事人訴累；第二，可以節(jié)約司法資源。當(dāng)然，學(xué)界一定會(huì)有不同觀點(diǎn)。（二）合同解除和違約金條款的適用問題這也是一個(gè)頗有爭議的問題。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同死亡雖然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要處理，此時(shí)需要將違約金條款視為結(jié)算和清理?xiàng)l款，即通過合同法第98條規(guī)定的“權(quán)利義務(wù)清理?xiàng)l款”來解決，違約金條款就屬于這種條款。以《公報(bào)》刊登的案例為例，２００９年的《公報(bào)》刊登了兩個(gè)案例，一個(gè)就是最高法院(2009)民一終字第23號(hào)桂冠電力與泳臣房地產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案。在該案中，最高法院卻采取了肯定的態(tài)度，即認(rèn)為合同解除之后，可以繼續(xù)適用違約金條款。從而真正使違約金發(fā)揮清理和結(jié)算的功能，而不承擔(dān)任何懲罰的作用。人民法院經(jīng)過多年的調(diào)研，并參考學(xué)界的諸多著作，我們在２００９年的《指導(dǎo)意見》中對于可得利益損失的計(jì)算規(guī)則以及相應(yīng)的舉證責(zé)任分配做出規(guī)定。在審判實(shí)務(wù)中，如何分配舉證責(zé)任，可謂至關(guān)重要。即由守約方舉證證明可得利益損失時(shí)違約方在締約時(shí)可以預(yù)見；反之，違約方可以反證證明該損失時(shí)其締約時(shí)無法預(yù)見的。即證明守約方在違約方違約后，沒有采取措施及時(shí)止損而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的部分。什么情形下來貫徹“誰主張誰舉證”？什么情形下貫徹“舉證責(zé)任倒置”？關(guān)于舉證責(zé)任分配，我感覺就像武林高手過招。于是，黃老爺又出了一招，歐陽鋒又說你這招還是不行，法院也說還是太弱，你再出一招。我的理解是，黃老邪出了一招，如果這一招是有效的招數(shù)，則歐陽鋒必須回招；在歐陽鋒回招之后，黃老爺再出招，而后歐陽鋒再回招；如此往復(fù)，最后法院結(jié)合雙方舉證情況來綜合認(rèn)定法律事實(shí)。案件概要是：某國有企業(yè)（買方）與某中外合資企業(yè)（賣方）簽訂鍋爐買賣合同。買方催款，賣方拒絕付欠款，理由是訴訟時(shí)效已經(jīng)過。第一組證據(jù)：催款電話記錄。第三組證據(jù)：24張火車票。一審法院比較糾結(jié)，無論是電話還是傳真，很難確認(rèn)。開庭后，無論是我個(gè)人，還是其他兩位合議庭法官，都明顯感覺到賣方應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利。我們合議庭成員也比較糾結(jié)，感覺賣方的三組證據(jù)的確比較弱，但經(jīng)過庭審又感覺其并未怠于行使權(quán)利。在本案中，賣方舉出三組證據(jù)，相當(dāng)于出了三招。即雖然否認(rèn)賣方向其索要欠款，但卻指出另外一個(gè)事實(shí)即賣方在買方所在城市可能有其他業(yè)務(wù)伙伴或親友。當(dāng)然，這僅僅是從舉證責(zé)任分配這種法律技術(shù)角度來衡量，其實(shí)，讓我們認(rèn)定訴訟時(shí)效沒有經(jīng)過的因素還有其他幾個(gè)。其一，防止債權(quán)人