【正文】 交貨付款的權(quán)利義務(wù)，必須通過一個中間環(huán)節(jié)(簽訂正式合同)，則為買賣預(yù)約。據(jù)此，可以合同違反后對方當(dāng)事人作何請求，作為判斷預(yù)約與本約的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)：請求違約方履行訂立合同的義務(wù)(然后再要求依所訂立的合同履行交貨付款義務(wù))，為買賣預(yù)約。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別買賣合同附條件、附期限，與買賣預(yù)約附條件、附期限?！　?六)預(yù)約與定金　　現(xiàn)今民法上的定金，依據(jù)其效力不同分類：所謂證約定金，即以定金之交付作為合同成立之證據(jù)，德國、瑞士民法上的定金，屬于證約定金。我國臺灣地區(qū)民法上的定金，即是違約定金?？梢?，我國合同法上的定金，性質(zhì)上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。此項解釋是否適當(dāng)，非無可議，此處不作深論?！　∮诖嬖诙ń鹗帐芮樾?，所成立之合同，究竟屬于買賣合同本約，抑或買賣預(yù)約，區(qū)分的關(guān)鍵，在定金條款的內(nèi)容：如約定交付定金一方不訂立買賣合同，即喪失定金，收受一方不訂立買賣合同，應(yīng)雙倍返還定金，則屬于買賣預(yù)約。關(guān)鍵看受要約方的意思表示是否構(gòu)成承諾。至于合同(預(yù)約或者本約)成立之前，如當(dāng)事人之間發(fā)生損害，則有適用締約過失責(zé)任(合同法第443條)之可能，自不待言?！　”緱l之反面，包含4種案型：　　(1)國家機(jī)關(guān)或者國家舉辦的事業(yè)單位處分直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，不符合法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定(物權(quán)法554條)?！　?yán)格言之，本條之反面解釋，還可以包括惡意及誤認(rèn)出賣他人之物。依反對解釋，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后未取得處分權(quán)的，該合同無效?！　∏翱钋樾沃谐鲑u人因不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！　〉?款腳注，明示創(chuàng)設(shè)本條解釋規(guī)則的目的，是對合同法第132條的反面解釋，并非解釋合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，澄清了5月專家討論會上個別人對本條解釋與無權(quán)處分合同規(guī)則關(guān)系的混淆。經(jīng)銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時，所出賣貨物還在上端供應(yīng)商(生產(chǎn)商、進(jìn)口商、批發(fā)商)的占有之下或者還沒有被生產(chǎn)出來，出賣人(經(jīng)銷商)還不享有對所出賣標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)。　　鑒于將來財產(chǎn)買賣合同訂立之時，出賣人(經(jīng)銷商)尚未占有所出賣的標(biāo)的物，當(dāng)然不可能享有所出賣標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)，因而容易被混淆于無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，被誤認(rèn)為屬于合同法51條無權(quán)處分合同規(guī)則的適用范圍?！　?月修改稿第5條：(將來財產(chǎn)買賣合同的效力)　　以將來可能取得所有權(quán)或者處分權(quán)的財產(chǎn)為標(biāo)的物的合同當(dāng)事人，以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。另外，依據(jù)合同法第94條，還將發(fā)生買受人法定解除權(quán)。　　鑒于合同法132條反面解釋規(guī)則(7月修改稿第4條)，與新創(chuàng)將來財產(chǎn)買賣的效力規(guī)則(7月修改稿第5條)完全相同，起草人在征得參與討論的民法專家同意之后，遂將兩項解釋規(guī)則加以合并，成為解釋(8月稿)第4條，亦即最后正式公布的買賣合同解釋第3條。　　(3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設(shè)備(合同法242條)。因此，本條解釋規(guī)則，應(yīng)稱為買賣合同特別效力規(guī)則。無處分權(quán)的人(惡意或誤認(rèn))處分他人財產(chǎn)案型，應(yīng)當(dāng)適用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則。　　(四)如何看待合同法51條?　　合同法實施以來，有關(guān)合同法第51條的爭論一直沒有停息。(3)所謂起草人故意標(biāo)新立異。因此，僅指出本條規(guī)定與所謂共同規(guī)則不一致，尚不足以構(gòu)成對本條的正當(dāng)批評。所謂片面保護(hù)財產(chǎn)靜的安全、對買受人不利的批評，實難謂公允。中國繼受外國法屬于主動繼受，尤其改革開放以來的民事立法，在廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說之時，總是結(jié)合本國國情有所選擇、有所變更、有所創(chuàng)新。　　簡而言之，合同法起草人在設(shè)計和擬定合同法51條無權(quán)處分合同規(guī)則、第130條買賣合同定義、第132條要求出賣人對所出賣之物應(yīng)有所有權(quán)或者處分權(quán)，未遵從所謂共同規(guī)則，既非有意追求所謂的特色，也非有意要標(biāo)新立異，只不過是在看到所謂共同規(guī)則與社會生活經(jīng)驗不一致之后，自覺選擇了遵從社會生活經(jīng)驗罷了。但你與出賣人訂立的買賣合同，尚不足以使你得到你所選定的那只茶杯的所有權(quán)。因此，買賣合同，不應(yīng)包含標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。　　一只貓就是一只貓，你不能硬說成三只貓!買賣合同不僅發(fā)生交貨付款的債權(quán)債務(wù)，當(dāng)然還發(fā)生標(biāo)的物和價金所有權(quán)的移轉(zhuǎn)!出賣人須對所出賣之物有所有權(quán)或者處分權(quán)!無處分權(quán)的人因惡意或誤認(rèn)出賣他人財產(chǎn)，權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)的，當(dāng)然買賣合同無效!合同法第130條、第132條、第51條之所以不同于所謂共同規(guī)則，不過是起草人遵從社會生活經(jīng)驗的結(jié)果。即使是依據(jù)該國憲法擁有法律審查權(quán)的最高法院(或者憲法法院)，也只是在審理違憲案件時，有權(quán)判斷涉案法律(法規(guī))是否違反憲法，有權(quán)作出涉案法律(法規(guī))違憲與否的宣告，絕對不能對被宣告違憲的法律(法規(guī))擅作修改!法院包括最高法院無權(quán)修改法律，這是法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)一體遵循的鐵則!　　尊重法律、維護(hù)法律，是法官和法院的神圣職責(zé)，絕對不能借口行使裁判權(quán)、解釋權(quán)修改法律!法律有威信，法院、法官才有威信。以是否須債務(wù)人申請，關(guān)于違約金調(diào)整的立法例分為兩種：　　第一種立法例，無須債務(wù)人申請的立法例，以瑞士、意大利為代表。　　瑞士判決實務(wù)之見解是，雖不須債務(wù)人明示聲請或要求，但至少須債務(wù)人提出酌減理由之事實而爭執(zhí)或指責(zé)違約金之?dāng)?shù)額，才可視為已要求酌減，而得由法院酌減過高之違約金?！　∨_最高法院大多數(shù)判決采取法院得依職權(quán)酌減違約金的立場。違約金是否適當(dāng)之判決，應(yīng)考慮債權(quán)人之一切正當(dāng)利益，不僅是考慮財產(chǎn)上之利益。此種立法的特色，明定違約金調(diào)整屬于債務(wù)人的權(quán)利，只在債務(wù)人提出減少違約金的申請時，法院才對約定違約金是否過高予以審查。第二，債務(wù)人要求調(diào)整違約金，須采取反訴或者抗辯的方式，換言之，調(diào)整違約金屬于債務(wù)人的實體權(quán)利，此項權(quán)利之行使，必須在訴訟中采取反訴(處分原則)或者抗辯(辯論原則)的方式。此后，債務(wù)人在上訴審或者再審，不得再行主張約定違約金過高、過低而要求調(diào)整?！　￡P(guān)于法官釋明的性質(zhì)，有三種觀點：(一)釋明權(quán)利說，認(rèn)為釋明是法官的訴訟權(quán)利，法官可以自由決定是否釋明。　　發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的民訴法大抵關(guān)于法官釋明有明文規(guī)定：　　德國民訴法第139條規(guī)定：審判長應(yīng)該使當(dāng)事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對方所提事實說明不夠時要加以補(bǔ)充，還要表明證據(jù)方法?！　∪毡久裨V法第149條規(guī)定：審判長為了明了訴訟關(guān)系，在口頭辯論的期日或期日之外，就有關(guān)事實及法律上的事項對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問，并且催促其進(jìn)行證明。審判長應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據(jù)或為其它必要之聲明及陳述?！　?二)當(dāng)事人主張事實或陳述有不當(dāng)之處，包括訴訟請求不當(dāng)和訴訟當(dāng)事人不當(dāng)，法官應(yīng)通過釋明促使當(dāng)事人糾正、變更訴訟請求或增列、變更訴訟當(dāng)事人。(第1條)　　(2)釋明的內(nèi)容一般限于闡釋法律規(guī)定、告知訴訟風(fēng)險及訴訟相關(guān)的事項，但不得違反辯論原則、處分原則。(第7條)　　(2)訴訟請求及法律問題的釋明。如一審案件宣告判決時，應(yīng)告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴法院，以及逾期提出上訴和逾期預(yù)交二審案件受理費的法律后果。(第14條)　　(2)當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。對雙方當(dāng)事人均未涉及但存在疑點且構(gòu)成裁判基礎(chǔ)的事項，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行釋明?！　≌埾瓤础蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民商事合同案件的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)，該指導(dǎo)意見指出：　　現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出?！　≈笇?dǎo)意見提到合同法解釋(二)，卻無視合同法解釋(二)關(guān)于違約金調(diào)整必須采用反訴或抗辯方式的規(guī)定，而將本屬于當(dāng)事人處分權(quán)范圍內(nèi)的事項，納入法庭釋明權(quán)行使的范圍。這一點很重要。　　值得注意的是，買賣合同解釋第27條，明確規(guī)定為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行釋明，此項釋明，成為法庭的義務(wù)，與前述指導(dǎo)意見截然相反。如果按照同一司法政策判斷，將法律賦予當(dāng)事人以抗辯方式行使的權(quán)利，統(tǒng)統(tǒng)納入法庭應(yīng)當(dāng)釋明的范圍，將是人民法院裁判多么嚴(yán)重的倒退!　　建議最高人民法院關(guān)于違約金調(diào)整，應(yīng)當(dāng)回到合同法解釋(二)的正確立場，當(dāng)事人未以反訴或抗辯方式要求調(diào)整違約金的，法庭不得進(jìn)行釋明。法國民法典和瑞士債務(wù)法未有規(guī)定。美國權(quán)威合同法專家范斯沃思在美國合同法一書中，對于違約的自由有專門論述。他只是在兩種方式中選擇一種來履行他的義務(wù)。既然違約與過失無關(guān)，當(dāng)然不能通過適用過失相抵規(guī)則，要限制違約方的賠償責(zé)任，協(xié)調(diào)違約方與受害人之間的利益關(guān)系，只好采用別的方法，這就是減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則?！　?985年制定涉外經(jīng)濟(jì)合同法?！　」s第77條規(guī)定：聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。扣減損害賠償?shù)那疤?，是受害人違反減損義務(wù)，而不是所謂受害人與有過失，因此與所謂過失相抵規(guī)則不同。沒有及時采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。　　假如立法者承認(rèn)違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則，可以有兩種方案：一是在第1節(jié)規(guī)定過失相抵規(guī)則，使之同時適用于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。第2節(jié)違反合同的民事責(zé)任，也未規(guī)定過失相抵規(guī)則，卻規(guī)定了減損規(guī)則(第114條)。40 1993年開始制定統(tǒng)一合同法，由六位學(xué)者和兩位法官共同設(shè)計《合同法立法方案》，建議并行規(guī)定減損規(guī)則和過失相抵規(guī)則41 。恰好這個時侯，國際商事合同通則為中國立法機(jī)關(guān)提供了一個解決方案：就損失擴(kuò)大規(guī)定減損規(guī)則，就損失發(fā)生規(guī)定過失相抵規(guī)則。　　此后的兩個草案均堅持了并行規(guī)定方案。1998年6月16日的合同法(草案)，刪去了過錯相抵規(guī)則，僅保留減損規(guī)則(第119條)。　　回顧合同法草案的起草、修改、審議的全過程，我們可以看到，中國立法機(jī)關(guān)關(guān)于違約責(zé)任是否規(guī)定過失相抵規(guī)則，經(jīng)歷了一個從否定肯定否定的歷程。其中：遲延履行和不履行債務(wù)，給受害方造成的損失，不發(fā)生受害人與有過失問題。例如，受害人駕駛過失致汽車撞到路旁石墻，因汽車安全氣囊未啟動，造成受害人人身損害案，可以認(rèn)為受害人對于損失的發(fā)生也有過錯，但公平原則和社會生活經(jīng)驗不允許減輕違約方的賠償責(zé)任。但B只能得到部分罰金，因為是他的行為導(dǎo)致了A的不履行。既然這是B的責(zé)任，B不能從C那兒得到完全賠償?！　H商事合同通則就過失相抵規(guī)則所舉兩例均不適當(dāng)，不能不令人深思。大陸法系民法認(rèn)可違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則，其立法目的，在謀求違約方與受害方之間的公平。最高人民法院買賣合同解釋第30條創(chuàng)設(shè)違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則，實難謂正當(dāng)?！　?2013年5月27日北京師范大學(xué)法學(xué)院)　　3 我妻榮《債權(quán)各論中卷一》(徐進(jìn)、李又又譯，中國法制出版社2008)第36頁：預(yù)約是相對于正式契約的概念，是使當(dāng)事人間產(chǎn)生將來訂立正式契約的約束(債務(wù))的契約?！　? 法國民法典第1589條第1款：買賣預(yù)約，在雙方當(dāng)事人對標(biāo)的物與價金已相互同意時，即等于買賣。如果相對人在該期間內(nèi)沒有確切答復(fù)時，買賣一方的預(yù)約喪失其效力。引自吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債法典》，法律出版社版，第5頁?！　?2參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁?！　?5 見我妻榮《債權(quán)各論中卷一》，第39頁。鈴木祿彌《債權(quán)法講義》(四訂版)，第140141頁。本件兩造所訂契約，雖名為《土地買賣預(yù)約書》，但買賣坪數(shù)、價金、繳納價款、移轉(zhuǎn)登記期限等均經(jīng)明確約定，非但并無將來訂立買賣本約之約定，且自第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預(yù)約。7月修改稿本條名稱變更為將來財產(chǎn)買賣合同的效力，第4條名稱仍為買賣合同的效力，但起草人為第4條加了一個腳注：本條是對第132條的反面解釋。本條第2款認(rèn)為這種合同有效?！　?4 第(3)、(4)兩種案型，亦屬于所有人出賣自己的財產(chǎn)，因為出租人享有設(shè)備所有權(quán)、前出賣人保留售出貨物的所有權(quán)，僅作為所欠租金、價金的擔(dān)保，屬于擔(dān)保權(quán)人，不是真正的所有權(quán)人。裁判實踐中常見誤用合同法第51條的錯誤，除這里指出的誤用于處分權(quán)受到限制的出賣人處分自己財產(chǎn)的案型及將來財產(chǎn)買賣案型之外，還有，如誤用于共有人處分共有物案型、非持股人轉(zhuǎn)讓股權(quán)案型、非所有人設(shè)立擔(dān)保權(quán)、使用權(quán)案型?！　?9見《臺大法學(xué)論叢》第40卷第4期，第2176頁、第2157頁?！　?3第一種立法例，僅規(guī)定受害人過失(原因)助成債務(wù)人違約，亦即受害人對于違約方的違約行為(債務(wù)不履行)與有過失。　　意大利民法典第1227條：因債權(quán)人的過失致使損害發(fā)生的，根據(jù)過失的程度及其所致后果的嚴(yán)重程度減少賠償額。　　第三種立法例，規(guī)定受害人過失助成損害發(fā)生或者擴(kuò)大，亦即受害人對于損害的發(fā)生或者擴(kuò)大與有過失。范斯沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第750頁。該公約于1988年1月1日生效。　　39 1987年頒布的技術(shù)合同法亦采取同樣立場，僅規(guī)定減損規(guī)則(第17條)而不規(guī)定過失相抵規(guī)則。民商法論叢第4卷，第411頁。過失相抵規(guī)則。(損害的減輕)：，不承擔(dān)責(zé)任。因此項規(guī)定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平。崔建遠(yuǎn)《合同法(第三版)》(法律出版社2003年版，第268271頁)論述與有過