【正文】 交貨付款的權利義務，必須通過一個中間環(huán)節(jié)(簽訂正式合同)，則為買賣預約。據(jù)此，可以合同違反后對方當事人作何請求，作為判斷預約與本約的補充標準：請求違約方履行訂立合同的義務(然后再要求依所訂立的合同履行交貨付款義務)，為買賣預約。因此，應當區(qū)別買賣合同附條件、附期限，與買賣預約附條件、附期限?！　?六)預約與定金　　現(xiàn)今民法上的定金，依據(jù)其效力不同分類：所謂證約定金，即以定金之交付作為合同成立之證據(jù)，德國、瑞士民法上的定金，屬于證約定金。我國臺灣地區(qū)民法上的定金，即是違約定金。可見，我國合同法上的定金，性質(zhì)上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。此項解釋是否適當，非無可議，此處不作深論。　　于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟屬于買賣合同本約，抑或買賣預約，區(qū)分的關鍵，在定金條款的內(nèi)容：如約定交付定金一方不訂立買賣合同，即喪失定金，收受一方不訂立買賣合同，應雙倍返還定金，則屬于買賣預約。關鍵看受要約方的意思表示是否構成承諾。至于合同(預約或者本約)成立之前，如當事人之間發(fā)生損害，則有適用締約過失責任(合同法第443條)之可能，自不待言?！　”緱l之反面，包含4種案型：　　(1)國家機關或者國家舉辦的事業(yè)單位處分直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，不符合法律和國務院的有關規(guī)定(物權法554條)?！　栏裱灾?，本條之反面解釋，還可以包括惡意及誤認出賣他人之物。依反對解釋，未經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后未取得處分權的，該合同無效。　　前款情形中出賣人因不能取得標的物的所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С??！　〉?款腳注，明示創(chuàng)設本條解釋規(guī)則的目的，是對合同法第132條的反面解釋，并非解釋合同法第51條無權處分合同規(guī)則，澄清了5月專家討論會上個別人對本條解釋與無權處分合同規(guī)則關系的混淆。經(jīng)銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時，所出賣貨物還在上端供應商(生產(chǎn)商、進口商、批發(fā)商)的占有之下或者還沒有被生產(chǎn)出來，出賣人(經(jīng)銷商)還不享有對所出賣標的物的所有權或者處分權?！　¤b于將來財產(chǎn)買賣合同訂立之時，出賣人(經(jīng)銷商)尚未占有所出賣的標的物，當然不可能享有所出賣標的物的所有權或者處分權，因而容易被混淆于無處分權的人處分他人財產(chǎn)，被誤認為屬于合同法51條無權處分合同規(guī)則的適用范圍?！　?月修改稿第5條：(將來財產(chǎn)買賣合同的效力)　　以將來可能取得所有權或者處分權的財產(chǎn)為標的物的合同當事人，以出賣人未取得所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。另外，依據(jù)合同法第94條，還將發(fā)生買受人法定解除權?！　¤b于合同法132條反面解釋規(guī)則(7月修改稿第4條)，與新創(chuàng)將來財產(chǎn)買賣的效力規(guī)則(7月修改稿第5條)完全相同，起草人在征得參與討論的民法專家同意之后，遂將兩項解釋規(guī)則加以合并，成為解釋(8月稿)第4條，亦即最后正式公布的買賣合同解釋第3條?！　?3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備(合同法242條)。因此，本條解釋規(guī)則，應稱為買賣合同特別效力規(guī)則。無處分權的人(惡意或誤認)處分他人財產(chǎn)案型，應當適用合同法第51條無權處分合同規(guī)則。　　(四)如何看待合同法51條?　　合同法實施以來，有關合同法第51條的爭論一直沒有停息。(3)所謂起草人故意標新立異。因此，僅指出本條規(guī)定與所謂共同規(guī)則不一致，尚不足以構成對本條的正當批評。所謂片面保護財產(chǎn)靜的安全、對買受人不利的批評，實難謂公允。中國繼受外國法屬于主動繼受，尤其改革開放以來的民事立法，在廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學說之時，總是結合本國國情有所選擇、有所變更、有所創(chuàng)新。　　簡而言之，合同法起草人在設計和擬定合同法51條無權處分合同規(guī)則、第130條買賣合同定義、第132條要求出賣人對所出賣之物應有所有權或者處分權，未遵從所謂共同規(guī)則，既非有意追求所謂的特色，也非有意要標新立異，只不過是在看到所謂共同規(guī)則與社會生活經(jīng)驗不一致之后，自覺選擇了遵從社會生活經(jīng)驗罷了。但你與出賣人訂立的買賣合同，尚不足以使你得到你所選定的那只茶杯的所有權。因此，買賣合同，不應包含標的物所有權移轉的效力?！　∫恢回埦褪且恢回?，你不能硬說成三只貓!買賣合同不僅發(fā)生交貨付款的債權債務，當然還發(fā)生標的物和價金所有權的移轉!出賣人須對所出賣之物有所有權或者處分權!無處分權的人因惡意或誤認出賣他人財產(chǎn)，權利人不追認、處分人事后也未取得處分權的，當然買賣合同無效!合同法第130條、第132條、第51條之所以不同于所謂共同規(guī)則，不過是起草人遵從社會生活經(jīng)驗的結果。即使是依據(jù)該國憲法擁有法律審查權的最高法院(或者憲法法院)，也只是在審理違憲案件時，有權判斷涉案法律(法規(guī))是否違反憲法，有權作出涉案法律(法規(guī))違憲與否的宣告，絕對不能對被宣告違憲的法律(法規(guī))擅作修改!法院包括最高法院無權修改法律，這是法治發(fā)達國家和地區(qū)一體遵循的鐵則!　　尊重法律、維護法律，是法官和法院的神圣職責，絕對不能借口行使裁判權、解釋權修改法律!法律有威信，法院、法官才有威信。以是否須債務人申請，關于違約金調(diào)整的立法例分為兩種：　　第一種立法例，無須債務人申請的立法例，以瑞士、意大利為代表?！　∪鹗颗袥Q實務之見解是，雖不須債務人明示聲請或要求，但至少須債務人提出酌減理由之事實而爭執(zhí)或指責違約金之數(shù)額，才可視為已要求酌減，而得由法院酌減過高之違約金。　　臺最高法院大多數(shù)判決采取法院得依職權酌減違約金的立場。違約金是否適當之判決，應考慮債權人之一切正當利益，不僅是考慮財產(chǎn)上之利益。此種立法的特色，明定違約金調(diào)整屬于債務人的權利，只在債務人提出減少違約金的申請時，法院才對約定違約金是否過高予以審查。第二，債務人要求調(diào)整違約金，須采取反訴或者抗辯的方式，換言之，調(diào)整違約金屬于債務人的實體權利，此項權利之行使，必須在訴訟中采取反訴(處分原則)或者抗辯(辯論原則)的方式。此后，債務人在上訴審或者再審，不得再行主張約定違約金過高、過低而要求調(diào)整?！　￡P于法官釋明的性質(zhì)，有三種觀點：(一)釋明權利說，認為釋明是法官的訴訟權利，法官可以自由決定是否釋明。　　發(fā)達國家和地區(qū)的民訴法大抵關于法官釋明有明文規(guī)定：　　德國民訴法第139條規(guī)定：審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對方所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據(jù)方法。　　日本民訴法第149條規(guī)定：審判長為了明了訴訟關系，在口頭辯論的期日或期日之外，就有關事實及法律上的事項對當事人進行發(fā)問，并且催促其進行證明。審判長應向當事人發(fā)問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據(jù)或為其它必要之聲明及陳述。　　(二)當事人主張事實或陳述有不當之處，包括訴訟請求不當和訴訟當事人不當，法官應通過釋明促使當事人糾正、變更訴訟請求或增列、變更訴訟當事人。(第1條)　　(2)釋明的內(nèi)容一般限于闡釋法律規(guī)定、告知訴訟風險及訴訟相關的事項，但不得違反辯論原則、處分原則。(第7條)　　(2)訴訟請求及法律問題的釋明。如一審案件宣告判決時，應告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴法院，以及逾期提出上訴和逾期預交二審案件受理費的法律后果。(第14條)　　(2)當事人主張的法律關系性質(zhì)或民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，法官應當告知當事人可以變更訴訟請求。對雙方當事人均未涉及但存在疑點且構成裁判基礎的事項，法官應當進行釋明。　　請先看《最高人民法院關于審理民商事合同案件的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號)，該指導意見指出：　　現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出?！　≈笇б庖娞岬胶贤ń忉?二)，卻無視合同法解釋(二)關于違約金調(diào)整必須采用反訴或抗辯方式的規(guī)定，而將本屬于當事人處分權范圍內(nèi)的事項，納入法庭釋明權行使的范圍。這一點很重要?！　≈档米⒁獾氖?，買賣合同解釋第27條，明確規(guī)定為應當進行釋明，此項釋明，成為法庭的義務，與前述指導意見截然相反。如果按照同一司法政策判斷，將法律賦予當事人以抗辯方式行使的權利，統(tǒng)統(tǒng)納入法庭應當釋明的范圍，將是人民法院裁判多么嚴重的倒退!　　建議最高人民法院關于違約金調(diào)整，應當回到合同法解釋(二)的正確立場，當事人未以反訴或抗辯方式要求調(diào)整違約金的，法庭不得進行釋明。法國民法典和瑞士債務法未有規(guī)定。美國權威合同法專家范斯沃思在美國合同法一書中，對于違約的自由有專門論述。他只是在兩種方式中選擇一種來履行他的義務。既然違約與過失無關，當然不能通過適用過失相抵規(guī)則，要限制違約方的賠償責任，協(xié)調(diào)違約方與受害人之間的利益關系，只好采用別的方法，這就是減損規(guī)則和不可預見規(guī)則?！　?985年制定涉外經(jīng)濟合同法?！　」s第77條規(guī)定：聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。扣減損害賠償?shù)那疤?，是受害人違反減損義務，而不是所謂受害人與有過失，因此與所謂過失相抵規(guī)則不同。沒有及時采取適當措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償?！　〖偃缌⒎ㄕ叱姓J違約責任的過失相抵規(guī)則，可以有兩種方案：一是在第1節(jié)規(guī)定過失相抵規(guī)則，使之同時適用于違約責任和侵權責任。第2節(jié)違反合同的民事責任，也未規(guī)定過失相抵規(guī)則，卻規(guī)定了減損規(guī)則(第114條)。40 1993年開始制定統(tǒng)一合同法，由六位學者和兩位法官共同設計《合同法立法方案》，建議并行規(guī)定減損規(guī)則和過失相抵規(guī)則41 。恰好這個時侯，國際商事合同通則為中國立法機關提供了一個解決方案：就損失擴大規(guī)定減損規(guī)則，就損失發(fā)生規(guī)定過失相抵規(guī)則?！　〈撕蟮膬蓚€草案均堅持了并行規(guī)定方案。1998年6月16日的合同法(草案)，刪去了過錯相抵規(guī)則，僅保留減損規(guī)則(第119條)?！　』仡櫤贤ú莅傅钠鸩荨⑿薷?、審議的全過程，我們可以看到，中國立法機關關于違約責任是否規(guī)定過失相抵規(guī)則，經(jīng)歷了一個從否定肯定否定的歷程。其中：遲延履行和不履行債務，給受害方造成的損失，不發(fā)生受害人與有過失問題。例如，受害人駕駛過失致汽車撞到路旁石墻，因汽車安全氣囊未啟動，造成受害人人身損害案，可以認為受害人對于損失的發(fā)生也有過錯，但公平原則和社會生活經(jīng)驗不允許減輕違約方的賠償責任。但B只能得到部分罰金，因為是他的行為導致了A的不履行。既然這是B的責任，B不能從C那兒得到完全賠償。　　國際商事合同通則就過失相抵規(guī)則所舉兩例均不適當，不能不令人深思。大陸法系民法認可違約責任的過失相抵規(guī)則，其立法目的，在謀求違約方與受害方之間的公平。最高人民法院買賣合同解釋第30條創(chuàng)設違約責任的過失相抵規(guī)則，實難謂正當?！　?2013年5月27日北京師范大學法學院)　　3 我妻榮《債權各論中卷一》(徐進、李又又譯，中國法制出版社2008)第36頁：預約是相對于正式契約的概念，是使當事人間產(chǎn)生將來訂立正式契約的約束(債務)的契約?！　? 法國民法典第1589條第1款：買賣預約，在雙方當事人對標的物與價金已相互同意時，即等于買賣。如果相對人在該期間內(nèi)沒有確切答復時，買賣一方的預約喪失其效力。引自吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債法典》，法律出版社版，第5頁?！　?2參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁。　　15 見我妻榮《債權各論中卷一》，第39頁。鈴木祿彌《債權法講義》(四訂版)，第140141頁。本件兩造所訂契約，雖名為《土地買賣預約書》，但買賣坪數(shù)、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經(jīng)明確約定，非但并無將來訂立買賣本約之約定，且自第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。7月修改稿本條名稱變更為將來財產(chǎn)買賣合同的效力，第4條名稱仍為買賣合同的效力，但起草人為第4條加了一個腳注：本條是對第132條的反面解釋。本條第2款認為這種合同有效?！　?4 第(3)、(4)兩種案型，亦屬于所有人出賣自己的財產(chǎn)，因為出租人享有設備所有權、前出賣人保留售出貨物的所有權，僅作為所欠租金、價金的擔保，屬于擔保權人，不是真正的所有權人。裁判實踐中常見誤用合同法第51條的錯誤，除這里指出的誤用于處分權受到限制的出賣人處分自己財產(chǎn)的案型及將來財產(chǎn)買賣案型之外，還有，如誤用于共有人處分共有物案型、非持股人轉讓股權案型、非所有人設立擔保權、使用權案型?！　?9見《臺大法學論叢》第40卷第4期，第2176頁、第2157頁。　　33第一種立法例，僅規(guī)定受害人過失(原因)助成債務人違約，亦即受害人對于違約方的違約行為(債務不履行)與有過失?！　∫獯罄穹ǖ涞?227條：因債權人的過失致使損害發(fā)生的，根據(jù)過失的程度及其所致后果的嚴重程度減少賠償額?！　〉谌N立法例，規(guī)定受害人過失助成損害發(fā)生或者擴大，亦即受害人對于損害的發(fā)生或者擴大與有過失。范斯沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第750頁。該公約于1988年1月1日生效?！　?9 1987年頒布的技術合同法亦采取同樣立場，僅規(guī)定減損規(guī)則(第17條)而不規(guī)定過失相抵規(guī)則。民商法論叢第4卷，第411頁。過失相抵規(guī)則。(損害的減輕)：，不承擔責任。因此項規(guī)定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平。崔建遠《合同法(第三版)》(法律出版社2003年版，第268271頁)論述與有過