梁慧星合同法講座-預覽頁
【正文】 分歧。工商行政管理機關查處利用合同的違法行為，這一條規(guī)定了利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為由工商行政管理機關查處。這個條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會作說明的時候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結合起來，把監(jiān)督這兩個字移到了現(xiàn)在的127條，放在了處理之前，把監(jiān)督的那個條文刪掉。公平原則下面請同志們看第五條。那什么是公平原則，公平原則適用的范圍，在《民法通則》上不清楚。一個是公平原則適用范圍。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時候會結合起來講。公平原則是從正面提出要求，要求當事人簽訂的每一個合同的時候都要符合公平原則，維持雙方當事人之間的利害關系平衡。54條規(guī)定，受損害的一方有權起訴法院或者請求仲裁庭變更合同，或者撤銷合同。什么叫社會公正呢？社會公正是從整個社會的范圍來說的，不同的階層、行業(yè)、工種，不同的人群之間的利害關系上要維持大體上的平衡。誠實信用下面請同志們看第六條。這里首先要提出一個問題，什么叫誠實信用？誠實信用是一個道德要求，一個道德規(guī)則。只要嚴格執(zhí)行了指令性計劃，社會的經濟生活就能夠正常地運轉、維持。這個思維方式，這樣的觀念是計劃經濟的本質決定的。只是在很狹窄的領域，一個人下了班，和朋友的交往當中，某個時候家里有一點急需，向某個朋友、某個同事借一點錢，借錢的時候他說，我家里母親生了病，急需一點錢，你借一點錢給我，到下個月開工資的時候我就還你，結果到下個月開工資的時候他不還錢，同事們就說這個人不講信用。市場經濟條件下，整個市場的生產、流通、分配、消費都沒有嚴格的指令性計劃，都靠當事人簽訂合同。這個問題在市場經濟條件下尤其重要，因為市場經濟社會就是合同社會，在簽訂合同、履行合同當中最重要的一個道德標準就叫作誠實信用。市場經濟條件下，已經沒有什么按需分配的問題了，都要通過市場去獲得。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。因此，誠實信用原則為我們樹立了一個評價了每一個人、每一個企業(yè)的非常清楚的標準。法官在審判案件的時候需要查清案情，在查清案件事實的時候需要判斷證據(jù)，合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書，如果合同書上的某一個條款有兩種不同的含義，原告說是這個意思，被告說是那個意思，在這種情況下，法官就要運用法律上的方法來確定這個條款的真實含義，這叫作解釋合同。法官除了解釋合同還要解釋法律。什么叫符合誠實信用呢？就是說按照其中的一個解釋意見來裁判，所得到的結果當事人之間的利害關系大體上平衡，這就叫作符合誠實信用。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個法官就構成瀆職犯罪。創(chuàng)作規(guī)則的時候有各種方法可以使用，其中的一個就叫作直接適用誠實信用原則。法律沒有規(guī)定，我們就說法律有漏洞，法官直接使用誠實信用原則來裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用誠實信用原則來填補法律漏洞。就是一個債務人欠了好多債權人的債，已經陷于不能支付，這個時候其中一個債權人已經與債務人協(xié)商達成協(xié)議，用債務人的全部資產設定抵押，擔保這個債權人的債。這個案件一直請示到最高法院，最高法院經濟庭也發(fā)生爭論，一部分同志說這個抵押合同不好說它無效，因為當事人之間也是真實的意思表示，也有真實的債權債務關系；也有的同志說這個抵押合同應該無效，因為這個抵押協(xié)議使這個債權人得到滿足，其他債權人都遭受損害。最后是依據(jù)《民法通則》關于誠實信用原則的規(guī)定，來認定它無效。本案恰好表現(xiàn)為這一點。同時也說明了誠實信用原則和公平原則的界限，它們在適用上的差別。這個條文包括兩部分內容。但是，我認為這個內容沒有實質的意義。公共秩序就相當于本法所說的經濟秩序、公共利益，善良風俗就相當于本法所說的社會公德。后來，在修改的時候考慮到，《民法通則》和三個合同法已經用了社會公德、經濟秩序、社會公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述。現(xiàn)在問題是，既然已經規(guī)定了誠實信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會公德、遵守經濟秩序、公共利益這個條款呢？這是因為，誠實信用原則雖然它的適用范圍很寬，但畢竟還有限制。第七條的規(guī)定就是我們把各國的公共秩序和善良風俗原則引進過來，規(guī)定在我們的法律上，就是用來裁判這類案件。服務小姐保證就是說餐飲業(yè)、娛樂業(yè)的老板和服務小姐簽訂的那個雇傭合同上往往有一個條款，這個條款說，每一個服務員為自己接待的顧客所欠的債務承擔保證責任。在法院審理當中，那個老板就講，合同上有這樣的條款都是當事人當初同意的，合同上都有簽字蓋章。下面再舉一個臺灣的案件。后來這個女的不愿和他同居，這個原告就起訴到法院，要求收回不動產。上一次我在江西共青城講課的時候，一個庭長把他手上的一個案件告訴我，原告是一個發(fā)了財?shù)钠髽I(yè)家，結果就送給這個女的一個不動產。這是第七條在立法上的
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