【正文】 照不同的投資行業(yè)來(lái)制定的，如 《 關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定 》 、 《 外資電信企業(yè)管理規(guī)定 》 、《 外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法 》 等等。諸如， 《 外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法 》 及其實(shí)施細(xì)則、 《 外商投資企業(yè)外匯登記管理暫行辦法 》 、 《 海關(guān)對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)出口貨物監(jiān)管和征免稅辦法 》 等等。 二、外國(guó)投資的待遇標(biāo)準(zhǔn) ?（一）最惠國(guó)待遇標(biāo)準(zhǔn) ?（二）國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn) ?（三）公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn) ? （一）最惠國(guó)待遇標(biāo)準(zhǔn) ? 概念 ? 最惠國(guó)待遇標(biāo)準(zhǔn)是指東道國(guó)對(duì)外國(guó)投資者實(shí)行的待遇不低于其已給予或?qū)⒔o予第三國(guó)投資者的待遇。 ? 最惠國(guó)待遇標(biāo)準(zhǔn)主要通過(guò)國(guó)際投資條約確立。 ? (2)許多國(guó)際投資條約規(guī)定，締約一方給予 “ 關(guān)聯(lián)國(guó)家 ” 的優(yōu)惠待遇 ，不得視為違反對(duì)締約另一方投資者的最惠國(guó)待遇。 ? (5)多數(shù)國(guó)際投資條約明確規(guī)定，締約一方 只對(duì)締約另一方在 “ 類似情形 ” 下的投資，實(shí)行最惠國(guó)待遇。 例如， 1983年中國(guó)與聯(lián)邦德國(guó)間雙邊投資保護(hù)協(xié)定第 3條第 1款規(guī)定，就屬此類情形。 ? （二）國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn) ? 國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn)概念 ? 國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn)是指東道國(guó)對(duì)外國(guó)投資者實(shí)行的待遇不低于其已給予或?qū)⒔o予本國(guó)投資者的待遇。然而，仍有不少發(fā)展中國(guó)家不愿接受國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn)，其主要原因有二： 第一，許多發(fā)展中國(guó)家經(jīng)濟(jì)落后，國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力不強(qiáng)，仍需對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)實(shí)行特殊的保護(hù)，并對(duì)外資施以特別的管制，以免外資的進(jìn)入損及民族經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；第二，許多發(fā)展中國(guó)家尚未完全建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，國(guó)內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)仍然受到政府不同程度的干預(yù)，這種管理體制不可能適用于外商投資企業(yè)。這些限制主要有： ? (1)對(duì)于外資準(zhǔn)入 ，大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家對(duì)外簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定規(guī)定不適用國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn)。 ? (3)一些雙邊投資保護(hù)協(xié)定除了規(guī)定對(duì)外資實(shí)行國(guó)民待遇應(yīng)根據(jù)東道國(guó)法律之外， 還采用了不承擔(dān)硬性義務(wù)的 “ 軟法 ” 條款 。 其中，對(duì)何為 “ 類似情形 ” 的認(rèn)定，可能會(huì)成為適用國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn)最有爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題。 ? (8)一些國(guó)際投資條約 (如 《 北美自由貿(mào)易協(xié)定 》 和美國(guó)式雙邊投資條約 )規(guī)定，在內(nèi)外資 企業(yè)設(shè)立的程序上 ，可實(shí)行差別待遇。 ? 對(duì)已完全實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和具備堅(jiān)實(shí)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的發(fā)達(dá)國(guó)家來(lái)說(shuō)，應(yīng)該給予外資以國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇，不能在競(jìng)爭(zhēng)中對(duì)外資實(shí)行過(guò)多的特殊限制，否則，就是不公正和不公平的。 ? 西方學(xué)者幾乎一致認(rèn)為，公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)就是傳統(tǒng)國(guó)際法中的 “ 國(guó)際最低待遇標(biāo)準(zhǔn) ” 。 三、 管制跨國(guó)投資的法制 ?（一）跨國(guó)投資的法律管制 ?（二）跨國(guó)投資自由化的趨勢(shì) ? （一）跨國(guó)投資的法律管制 ? 發(fā)展中國(guó)家對(duì)跨國(guó)投資法律管制的原因 ? 由于發(fā)展中國(guó)家技術(shù)水平和管理水平等都比較落后， 國(guó)內(nèi)企業(yè)和外資企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)能力上還有一定差距，需要通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)實(shí)行某些專門(mén)的法律保護(hù)，或?qū)ν赓Y企業(yè)施以某些特殊的法律管制，即采取適度的差別待遇來(lái)彌合雙方在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的落差。通過(guò)甄別程序，使引進(jìn)的外資與本國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展目標(biāo)相一致，并防止外資盲目流入所可能產(chǎn)生的負(fù)面影響；發(fā)達(dá)國(guó)家也在不同程度上對(duì)外資的進(jìn)入實(shí)行審查，但相對(duì)來(lái)說(shuō)，管制的程度比較寬松。 目前，中國(guó)采取此類審批制度。 ? 為了方便外國(guó)投資者，提高辦事效率，許多發(fā)展中國(guó)家建立了 “ 一站式 ” (One—stop shop)審批制度，只要進(jìn)入一個(gè)審批中心，就能辦妥有關(guān)外資項(xiàng)目的所有審批手續(xù)。 如美國(guó)雖是世界上對(duì)外資最開(kāi)放的國(guó)家，但按照 1988年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的 《 綜合貿(mào)易和競(jìng)爭(zhēng)法 》 ?？松环鹆_里奧修正案，美國(guó)行政當(dāng)局基于國(guó)家安全需要，可以阻止外國(guó)投資的進(jìn)入。 ? 總的來(lái)看，發(fā)展中國(guó)家對(duì)外資投向的限制嚴(yán)于發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： ? 一是對(duì)于本國(guó)的 “ 幼稚 ” 和 “ 弱質(zhì) ” 行業(yè) ，發(fā)展中國(guó)家往往禁止或限制外國(guó)投資。 ? 世界貿(mào)易組織成立后， 《 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定 》 要求各成員方就服務(wù)業(yè)的市場(chǎng)開(kāi)放展開(kāi)談判，并作出 “ 具體承諾 ” 。采用 “ 投資指南 ” 方式列明外商投資方向，也是許多發(fā)展中國(guó)家普遍采用的做法。 ? 07年１１月７日發(fā)展改革委和商務(wù)部日前聯(lián)合頒布了 《 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2022年修訂） 》 ，自2022年１２月１日起施行。同時(shí)，對(duì)一些國(guó)內(nèi)已經(jīng)掌握成熟技術(shù)、具備較強(qiáng)生產(chǎn)能力的傳統(tǒng)制造業(yè)不再鼓勵(lì)外商投資，明確 《 產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄 》 限制類條目適用于外商投資項(xiàng)目。一些不可再生的重要礦產(chǎn)資源不再允許外商投資勘查開(kāi)采，限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外資項(xiàng)目準(zhǔn)入。配合西部大開(kāi)發(fā)、中部崛起、振興東北等老工業(yè)基地戰(zhàn)略，此次修訂，在鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中不再列入僅 “ 限于中西部地區(qū) ” 的條目。根據(jù)中國(guó)外資法的規(guī)定．主管機(jī)關(guān)及國(guó)家有關(guān)部門(mén)將依法對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行監(jiān)督。中國(guó)外資法規(guī)定，對(duì)于中外合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立，就外方的實(shí)物及技術(shù)出資，或就中方的國(guó)有資產(chǎn)投資，必須進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估并經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)確認(rèn)。 ? 中國(guó)外資法規(guī)定，外商投資企業(yè)必須在中國(guó)境內(nèi)設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，進(jìn)行獨(dú)立核算，按照規(guī)定報(bào)送會(huì)計(jì)報(bào)表，并接受 財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督 。 現(xiàn)在，發(fā)展中國(guó)家仍然維持的此類投資措施主要有： ? A．最低資本要求。 通過(guò)設(shè)置這些資格要求，可以阻止一些小型的、不成熟的外國(guó)投資者進(jìn)入中國(guó)。 例如，中國(guó)外資法規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)是中國(guó)法人，必須采用有限責(zé)任公司的形式。 如外國(guó)投資者在投資企業(yè)中所占的股權(quán)比例不得超過(guò) 50％等。 ? B．設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的強(qiáng)制性要求。 這就是所謂的外國(guó)投資 “ 本地化 ” 措施。 ? ③ 與外商投資企業(yè)營(yíng)運(yùn)有關(guān)的投資措施。 ? C．政府采購(gòu)限制 ，例如，東道國(guó)政府把外商投資企業(yè)排除在政府采購(gòu)的供應(yīng)商范圍之外，或要求其提供特殊的保證等。以下試以中國(guó)為例，加以說(shuō)明。中國(guó)立法具體規(guī)定了投資主管部門(mén)的核準(zhǔn)制度。對(duì)中央管理企業(yè)投資的中方投資額和投資用匯額在限額以下的境外項(xiàng)目，由其自主決策并在決策后將相關(guān)文件報(bào)國(guó)家發(fā)展改革委備案。國(guó)家發(fā)展改革委可以對(duì)投資主體執(zhí)行項(xiàng)目情況和省級(jí)發(fā)展改革部門(mén)核準(zhǔn)境外投資項(xiàng)目情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，并對(duì)查實(shí)問(wèn)題依法進(jìn)行處理。商務(wù)部委托省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)核準(zhǔn)中央企業(yè)之外的其他企業(yè)在附件所列國(guó)家投資開(kāi)辦企業(yè)。 ? 其三， 關(guān)于東道國(guó) (地區(qū) )與中國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系， 在核準(zhǔn)中應(yīng)重點(diǎn)把握以下方面：是否與中國(guó)建立外交關(guān)系；是否是中國(guó)的貿(mào)易伙伴，對(duì)中國(guó)有無(wú)貿(mào)易歧視；以及對(duì)中國(guó)公民出入境是否有不公平的特殊限制。 ? 其七， 關(guān)于東道國(guó)保障外國(guó)投資者合法權(quán)益，在核準(zhǔn)中應(yīng)重點(diǎn)以及把握以下方面：是否與中國(guó)簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定；是否與中國(guó)簽訂了避免雙重征稅協(xié)定；以及是否有隨意查抄、無(wú)端罰沒(méi)當(dāng)?shù)刂匈Y企業(yè)的情況。 ? （二）跨國(guó)投資自由化的趨勢(shì) ? 目前，發(fā)達(dá)國(guó)家已在相當(dāng)程度上取消了對(duì)資本輸出入的限制。 顯然，促進(jìn)外資流入，一項(xiàng)很重要的措施就是要適當(dāng)放寬對(duì)外資的法律管制。在放松對(duì)外國(guó)投資法律管制的問(wèn)題上，發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的利益調(diào)和，推動(dòng)了國(guó)際投資自由化趨勢(shì)的出現(xiàn)。 ? 然而，廣大發(fā)展中國(guó)家對(duì)外資均 采取 “ 有拒有納、趨利避害 ” 的態(tài)度， 放寬對(duì)外資法律管制的程度終歸是有限的，不可能達(dá)到發(fā)達(dá)國(guó)家尤其是美國(guó)要求的那種開(kāi)放程度。 ? 首先是推行國(guó)民待遇原則。 在美國(guó)的強(qiáng)求下，雖然一些蘇聯(lián)和東歐國(guó)家以及一些加勒比地區(qū)國(guó)家在雙邊投資條約中，完全承諾取消對(duì)美資的各種業(yè)績(jī)要求，但仍有不少發(fā)展中國(guó)家只愿在這方面承擔(dān) “ 軟法 ” 義務(wù)， 即僅規(guī)定 “ 應(yīng)謀求 ” 或“ 應(yīng)努力 ” 以消除有關(guān)業(yè)績(jī)要求。 ? （ 2）多邊投資條約 ? 在創(chuàng)建世界貿(mào)易組織烏拉圭回合的談判中，以美國(guó)為首的發(fā)達(dá)國(guó)家力主將投資自由化問(wèn)題與貿(mào)易自由化問(wèn)題掛鉤，要求發(fā)展中國(guó)家取消包括十余種業(yè)績(jī)要求在內(nèi)的多種投資措施；廣大發(fā)展中國(guó)家則堅(jiān)決反對(duì)將所涉的投資措施范圍擴(kuò)大化。 ? 與跨國(guó)投資自由化密切相關(guān)的另一世界貿(mào)易組織協(xié)議是 GATS。就此，它為發(fā)達(dá)國(guó)家、新興工業(yè)化國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家三類成員方開(kāi)列了不同的時(shí)間表，確定的最后期限分別為 2022年、 2022年和 2020年。 當(dāng)跨國(guó)公司獲得這種 “ 逃避力量 ” 之后，在與東道國(guó)工會(huì)的談判過(guò)程中，就會(huì)處于明顯的優(yōu)勢(shì)地位，從而不正當(dāng)?shù)貕旱蛣诠?biāo)準(zhǔn)。與之相配套的 《 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 》 在自 1995年頒布以來(lái)的歷次 (1998年、 2022年、 2022年和 2022年 )修訂中，也都加大了 國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)尤其是服務(wù)業(yè)對(duì)外商投資的開(kāi)放力度。 ? 當(dāng)然，中國(guó)放寬對(duì)外資的管制，也是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。 ? （ 3） 二戰(zhàn)結(jié)束之后，發(fā)展中國(guó)家紛紛崛起，為了建立和發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)，對(duì)外資開(kāi)展了大規(guī)模的征收活動(dòng) (國(guó)有化運(yùn)動(dòng) )，使征收成為發(fā)達(dá)國(guó)投資者在海外投資遭受的第一大政治風(fēng)險(xiǎn)。 ? （ 3）對(duì)于 “ 間接征收 ” 的界定，南北國(guó)家素有爭(zhēng)議：在實(shí)踐中，發(fā)達(dá)國(guó)家為了加強(qiáng)對(duì)本國(guó)海外投資的法律保護(hù)，把東道國(guó)政府提高捐稅、外匯管制、價(jià)格統(tǒng)制、限制進(jìn)口、強(qiáng)制出口、強(qiáng)制本地化、限制利潤(rùn)分派、限制外國(guó)雇員的居住權(quán)以及對(duì)外國(guó)投資者的差別待遇等統(tǒng)統(tǒng)納入其內(nèi)。 ? 近年來(lái)， “ 間接征收 ” 行為出現(xiàn)的情形主要有二： 一是東道國(guó)政府為克服經(jīng)濟(jì)危機(jī)而采取的宏觀緊急措施所導(dǎo)致的對(duì)外資 “ 間接征收 ” ；二是東道國(guó)政府出于保護(hù)生態(tài)環(huán)境、公共健康、勞工權(quán)益等需要，依法采取的各種社會(huì)管理措施而可能導(dǎo)致的 “ 間接征收 ” 。但是，公共利益是一個(gè) “ 彈性 ”措辭，無(wú)統(tǒng)一、明確的解釋標(biāo)準(zhǔn)。至于應(yīng)采用何種 “ 法定 ” 程序，則有不同的規(guī)定：一些雙邊投資保護(hù)協(xié)定僅籠統(tǒng)規(guī)定，征收應(yīng)“ 依照法律和法規(guī) ” 進(jìn)行。在該公式中，所謂的 “ 充分 ” 是指賠償金應(yīng)相當(dāng)于被征收財(cái)產(chǎn)的全部?jī)r(jià)值，并包括直至支付賠償金時(shí)的利息； “ 及時(shí) ” 是指支付賠償金應(yīng)盡速實(shí)現(xiàn)，不得遲延； “ 有效 ” 是指賠償金應(yīng)以國(guó)際硬通貨至少應(yīng)以可兌換貨幣支付。 ? “ 適當(dāng) ” 補(bǔ)償?shù)母鶕?jù)在于：首先， 東道國(guó)對(duì)其境內(nèi)的自然資源享有永久主權(quán)。在征收的補(bǔ)償問(wèn)題上，補(bǔ)償額的估算方法有著同樣重要的意義。 ? 發(fā)達(dá)國(guó)家主張，被征收 “ 持續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè) ” 的市場(chǎng)價(jià)值既 包括該企業(yè)資產(chǎn)的價(jià)值，也包括其未來(lái)利潤(rùn)，應(yīng)采取 “ 現(xiàn)金流量折現(xiàn) ” 方法估價(jià) ? 發(fā)展中國(guó)家主張，對(duì)于被征收 “ 持續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè) ” 的市場(chǎng)價(jià)值， 應(yīng)采取 “ 賬面價(jià)值 ” 的方法估算，只補(bǔ)償外國(guó)投資者有形資產(chǎn)的損失，而不賠償其預(yù)期收益的損失。 ? （ 二）特許協(xié)議的法律問(wèn)題 ? 特許協(xié)議，又稱 “ 國(guó)家契約 ” 等，是外國(guó)投資者與東道國(guó)政府簽訂的一種投資協(xié)議。 ? 首先，從特許協(xié)議的內(nèi)容來(lái)看。廣大發(fā)展中國(guó)家立法中對(duì)外資的優(yōu)惠待遇一般都是普遍適用的，即前往東道國(guó)投資的外國(guó)投資者凡符合條件者，均可享受這些優(yōu)惠。以石油開(kāi)發(fā)合同為例， 在勘探階段 ，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很大，并且需要投入大量的資金和先進(jìn)的技術(shù)。這時(shí)，東道國(guó)政府因受國(guó)內(nèi)和國(guó)際因素的影響，為了增加財(cái)政收入，隨時(shí)都可能單方面修改乃至廢除與外國(guó)投資者原訂的開(kāi)發(fā)合同。 ? 特許協(xié)議的爭(zhēng)議 ? 就特許協(xié)議的性質(zhì)、效力及爭(zhēng)端的解決等，發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家存在著立場(chǎng)上的根本對(duì)立。 ? 發(fā)展中國(guó)家則主張，既然特許協(xié)議為 “ 國(guó)內(nèi)契約 ” ，根據(jù)契約法上的 “ 情勢(shì)變遷原則 ” ， 在條件成立的情況下，東道國(guó)有權(quán)對(duì)特許協(xié)議的內(nèi)容加以變更，直至完全取消此類協(xié)議。 ? （ 3）特許協(xié)議爭(zhēng)端的解決 ? 發(fā)達(dá)國(guó)家主張此類協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法為 國(guó)際法或“ 文明國(guó)家 ” 公認(rèn)的一般法律原則 ； 有關(guān)特許協(xié)議的爭(zhēng)端應(yīng)通過(guò)國(guó)際司法或國(guó)際仲裁途徑解決。然而，中國(guó)對(duì)外簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定均把外國(guó)投資者包括 “ 勘探和開(kāi)采自然資源的權(quán)利在內(nèi)的特許權(quán) ” 列為此類協(xié)定保護(hù)的 “ 投資財(cái)產(chǎn) ” 之一，并在一些協(xié)定中規(guī)定了 ‘‘ 保護(hù)傘條款。因?yàn)橛辛吮ｋU(xiǎn)制度，外國(guó)投資一旦遭受保險(xiǎn)范圍內(nèi)的政治風(fēng)險(xiǎn)損失及時(shí)地從保險(xiǎn)人那里獲得比較充分的補(bǔ)償 。 ? （ 2）多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu) ? 各國(guó)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)是在本國(guó)政策主導(dǎo)下開(kāi)辦的，對(duì)適格投保人、適格投資以及適格東道國(guó)等都有不少的限制，從而也就把一部分跨國(guó)投資排除在它們的保險(xiǎn)大門(mén)之外。其成員國(guó)分為兩類：第一類為發(fā)達(dá)國(guó)家 (現(xiàn)有 23個(gè) )；第二類為發(fā)展中國(guó)家 (現(xiàn)有 14