【正文】 第六章 國際投資法 ?一 、 國際投資法概述 ?二 、 外國投資的待遇標(biāo)準(zhǔn) ?三 、 管制跨國投資的法制 ?四 、 保護(hù)跨國投資的法制 ?五 、 鼓勵跨國投資的法制 ?六 、 中國利用外資的方式 ?七 、 跨國投資爭端解決機(jī)制 一、國際投資法概述 ?（一）國際投資法的概念與特征 ?（二）國際投資法的淵源 ?（三）中國外資法的體系 ?（一）國際投資法的概念與特征 ? 概念 ? 國際投資法是調(diào)整跨國 (國際 )私人直接投資關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和。 ? 從調(diào)整對象來看，國際投資法調(diào)整的是跨國私人直接投資關(guān)系，其主要特征包括： ? (1)調(diào)整 “ 跨國 ” 的投資關(guān)系，即規(guī)制一國 投資者 到其他國家從事的投資活動。在中國的外資法中 ， “ 外商 ” 通常既包括來自外國的私人投資者，也包括來自港、澳、臺的私人投資者。此外，在實(shí)踐中，對于中國公司在海外注冊登記成立的子公司 (取得當(dāng)?shù)貒?)回國投資，一般也以 “ 外商 ” 對待。 ? (2)調(diào)整跨國 “ 私人 ” 的投資關(guān)系。國際資本流動包括國際官方投資和跨國私人投資兩種形式。前者如外國政府、國際經(jīng)濟(jì)組織的投資、貸款及援助等；而后者指 投資主體是自然人、法人或其他商業(yè)組織的 國際資本流動。 ? (3)調(diào)整跨國私人 “ 直接投資 ” 的關(guān)系。國際投資有直接投資和間接投資之分。 國際直接投資的特點(diǎn)是：其一，外國投資者以取得投資企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)為目的，并對投資企業(yè)的經(jīng)營管理享有較大的發(fā)言權(quán)；其二，外國投資者投資回報(bào)的有無以及高低取決于投資企業(yè)營運(yùn)的效益 ；反之，一國企業(yè)向外借款，發(fā)行債券等，因外國投資者不參與企業(yè)經(jīng)營管理，并有固定的投資回報(bào)率，故應(yīng)歸入國際間接投資的范疇。 ? （二）國際投資法的淵源 ? 國內(nèi)法淵源 ? （ 1）資本輸入國的外國投資法律 ? 發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的外資立法存有相當(dāng)大的差異。 ? 發(fā)展中國家往往針對外國投資制定專門法律，借以對外資實(shí)行特別的保護(hù)，給予特殊的優(yōu)惠，并施以適當(dāng)?shù)墓苤啤? ? 發(fā)達(dá)國家多是對外資實(shí)行國民待遇，凡調(diào)整本國國民(自然人和法人 )投資活動的法律 (如公司法 )，一般也適用于境內(nèi)的外國投資。首先，在市場經(jīng)濟(jì)及外國投資自由化政策的主導(dǎo)下， 發(fā)達(dá)國家較少有專門管制、鼓勵外國投資的法律規(guī)范；其次，由于發(fā)達(dá)國家的政治風(fēng)險(xiǎn)較低，無需制定特別保護(hù)外國投資的法律制度。 總之，發(fā)達(dá)國家很少有關(guān)于外國投資的專門法律，即使有，數(shù)量也不多，牽涉面也不廣。 ? 從宏觀上看，發(fā)展中國家外資法涉及的國家多，適用的范圍廣，因此構(gòu)成國際投資法律體系的首要組成部分。 ? （ 2）資本輸出國的海外投資法律 ? 目前，世界上的主要資本輸出國是發(fā)達(dá)國家。發(fā)達(dá)國家投資者前往發(fā)展中國家投資，既有厚利可圖，也可能遭遇各種風(fēng)險(xiǎn)，尤其是政治風(fēng)險(xiǎn)。為此，各資本輸出國通常都制定有保護(hù)本國海外投資的法律，其中最為重要的是海外投資保險(xiǎn)制度。 ? 為了替本國資本尋求高利增值的途徑，為了增強(qiáng)本國在國際經(jīng)擠競爭中的實(shí)力和地位，發(fā)達(dá)國家一般都實(shí)行 鼓勵資本輸出的政策，并設(shè)有各種專門促進(jìn)海外投資的機(jī)構(gòu)；同時，為了防止海外投資可能給本國帶來的不利影響，發(fā)達(dá)國家也通過反壟斷法、稅法等立法對海外投資施以必要的管制。 ? 國際法淵源 ? 在發(fā)達(dá)國家投資者看來，許多發(fā)展中國家的外國投資法律未必健全和完善，而且缺乏應(yīng)有的穩(wěn)定性和連續(xù)性。為了加強(qiáng)對跨國投資的保護(hù)以及減少對跨國投資的管制，需要求助于國際法制；對于發(fā)展中國家來說，為了確保本國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，并且創(chuàng)造吸收外資的良好法律環(huán)境，在一定程度上，也有必要借助國際法制。緣此，經(jīng)過南北雙方的折沖樽俎，有關(guān)跨國投資的國際法制便應(yīng)運(yùn)而生。 ? （ 1）國際習(xí)慣 ? 國際習(xí)慣是各國重復(fù)類似的行為并被認(rèn)為具有法律約束力的通例。在國際投資法領(lǐng)域，專門的國際習(xí)慣并不多見 。 ? （ 2）國際投資條約 ? 二戰(zhàn)之后，隨著廣大發(fā)展中國家的興起，一方面， 西方傳統(tǒng)的與跨國投資有關(guān)的國際習(xí)慣發(fā)生了根本性的動搖；另一方面，廣大發(fā)展中國家在聯(lián)合國大會等場合，提出了一系列有關(guān)國際投資法律制度的新主張。 為了遏制發(fā)展中國家這種“ 破舊立新 ” 的趨勢，并推行自己的國際投資法律政策，發(fā)達(dá)國家積極謀求與發(fā)展中國家訂立國際投資條約。在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上，許多發(fā)展中國家也參與了締約的進(jìn)程。 ? ①多邊投資條約。多邊投資條約包括綜合性多邊投資條約和專門性多邊投資條約兩類。 ? A綜合性多邊投資條約。從 20世紀(jì) 40年代中期開始，迄今為止，無一不歸于失敗。 ? B專門性多邊投資條約。當(dāng)然，在一些具體的國際投資法律領(lǐng)域，由各國作出有限的妥協(xié)，締結(jié)專門性多邊投資條約，已有一些成功先例。 ? 《 解決國家與他國國民間投資爭端公約 》 (簡稱《 華盛頓公約 》 )。根據(jù)該公約成立了 “ 解決投資爭端國際中心 ” (ICSID) 。 ? 《 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 》 (簡稱 《 漢城公約 》 ) 依該公約建立了 “ 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu) ” (MIGA) 。中國于 1988年批準(zhǔn)加入該公約。 ? 《 與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議 》(《 TRIMs協(xié)議 》 )。 《 TRIMs協(xié)議 》 屬于世界貿(mào)易組織 “ 一攬子 ” 協(xié)議的一個組成部分，旨在取消東道國外資法中那些會對國際貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用的投資措施。 ? 《 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定 》 (GATS)。國際服務(wù)貿(mào)易方式包括跨境交付、境外消費(fèi)、自然人流動和商業(yè)存在等四種方式，其中的 “ 商業(yè)存在 ” 實(shí)際上是一種經(jīng)由在東道國設(shè)立外商投資企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)的方式向當(dāng)?shù)靥峁┓?wù)的一種國際服務(wù)貿(mào)易方式。鑒此，世界貿(mào)易組織 “ 一攬子 ”協(xié)議中的 GATS也是涉及有關(guān)服務(wù)業(yè)跨國投資的專門性多邊投資條約。 ? ②雙邊投資條約。就跨國投資的法律問題，作出妥協(xié)的范圍僅限于締約雙方，因此，它們比較容易為發(fā)展中國家所接受。雙邊投資條約主要有以下三種類型： ? A．雙邊友好通商航海條約。從 1779年開始，友好通商航海條約曾是美國、日本以及一些歐洲國家保護(hù)國際投資的主要雙邊投資條約形式。在對國際投資的法律保護(hù)上，此類條約存在著明顯的缺陷：其 重在確立兩國間的政治友好關(guān)系，終究不是以保護(hù)國際投資為首要內(nèi)容；所涉內(nèi)容寬泛，只能是宣言式的，不能預(yù)先創(chuàng)設(shè)有利于外國投資的法律環(huán)境；一些內(nèi)容已顯滯后，不能適應(yīng)跨國公司興起及國際投資發(fā)展的需要 ；等等。于是，自 20世紀(jì)六七十年代之后，西方國家已不再對外推行友好通商航海條約。 ? B．雙邊投資保證協(xié)議。 1951年 美國首創(chuàng) 雙邊投資保證協(xié)議。此類協(xié)議主要規(guī)定資本輸出國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對東道國政府的代位求償權(quán)，以及由此而產(chǎn)生的國際投資爭端的解決程序。中國分別于 1980年和 1984年與美國、加拿大簽訂了雙邊投資保證協(xié)議。 ? C．雙邊投資保護(hù)協(xié)定。從 20世紀(jì) 50年代開始，新興的發(fā)展中國家對外資實(shí)行國有化的浪潮席卷亞、非、拉，發(fā)達(dá)國家投資者在海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)驟然增加，當(dāng)時的 聯(lián)邦德國 制定出了雙邊投資保護(hù)協(xié)定這一專門性雙邊投資條約，以進(jìn)一步加大對本國海外投資的法律保護(hù)力度。由于雙邊投資保護(hù)協(xié)定與友好通商航海條約相比， 具有更強(qiáng)的技術(shù)性和非政治性，因而較易為發(fā)展中國家所接受。 ? ③ 區(qū)域性投資條約。在區(qū)域性范圍內(nèi)，由于相關(guān)國家之間存在著密切的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等關(guān)系，容易達(dá)成投資條約。其中較有影響的區(qū)域性投資條約包括： 1993年生效的歐洲聯(lián)盟 《 馬斯特里赫特條約 》 。該條約對原 《 羅馬條約 》 中的“ 資本 ” 一章作了全面的修改； 1991年安第斯集團(tuán)發(fā)布的 《 安第斯共同市場外國投資規(guī)則 》 (第291號決議 )； 1992年美國、加拿大和墨西哥達(dá)成的 《 北美自由貿(mào)易協(xié)定 》 ，該協(xié)定以專章 (第 11章 )的形式對投資關(guān)系作了規(guī)定； 1994年經(jīng)合組織成員國與獨(dú)聯(lián)體國家及東歐國家簽訂的 《 能源憲章條約 》 ，該條約對能源領(lǐng)域的跨國投資問題作了專章規(guī)定；以及 1990年生效的 《 東南亞聯(lián)盟促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定 》 ；等等。 ? 有關(guān)國際組織的決議、守則及指南 ? （ 1）聯(lián)合國大會決議 ? 自 20世紀(jì) 60年代以來，聯(lián)合國大會通過了一系列有關(guān)創(chuàng)建國際經(jīng)濟(jì)新秩序的決議，直接涉及國際投資法律關(guān)系的事項(xiàng)包括： 對自然資源的永久主權(quán)、對外國投資的管理權(quán)、管制跨國公司的權(quán)力、實(shí)行國有化的權(quán)力和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等。 盡管發(fā)達(dá)國家及其學(xué)者竭力否認(rèn)聯(lián)大決議的法律效力，然而，我們認(rèn)為，這些決議多由聯(lián)大成員全體一致或以壓倒多票數(shù)通過，是國際社會普遍意志的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為公認(rèn)的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系準(zhǔn)則，并代表著國際法發(fā)展的一大方向。 ? （ 2） 《 跨國公司行動守則 》 (草案 ) ? 二戰(zhàn)之后，跨國公司迅猛發(fā)展，成為最重要的國際投資主體。 1974年 ， 聯(lián)合國經(jīng)社理事會內(nèi)的跨國公司委員會 成立。該委員會最優(yōu)先從事的工作就是擬訂 《 跨國公司行動守則 》 。守則的起草過程也集中反映了南北國家在許多國際投資重大法律問題上的分歧。經(jīng)過艱苦努力，跨國公司委員會于 1982年 初步擬定了守則草案．作為代表資本輸出國利益的發(fā)達(dá)國家和代表發(fā)展中國家利益的七十七國集團(tuán)之間，就國有化和征收的 補(bǔ)償、國民待遇以及守則的法律地位、守則與普遍國際法之間的關(guān)系等未決事項(xiàng)，仍然存在根本性的分歧，以致后續(xù)談判步履維艱，并陷入僵局。 從1993年起，關(guān)于跨國公司的事項(xiàng)移交給了聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議，目前，制定守則的工作處于停滯狀態(tài)。 ? （ 3） 《 外國直接投資待遇指南 》 ? 1992年，世界銀行和國際貨幣基金組織聯(lián)合設(shè)立的發(fā)展委員會頒布了 《 外國直接投資待遇指南 》 (以下簡稱 “ 指南 ” )。 《 指南 》共分五個部分，對該指南的適用范圍、外資準(zhǔn)入、外資待遇、征收及其補(bǔ)償和投資爭端解決等問題分別作了規(guī)定。 《 指南 》 明顯袒護(hù)發(fā)達(dá)國家的利益。假如這些內(nèi)容以條約的形式出現(xiàn)，肯定不為廣大發(fā)展中國家所接受，所以，只能采取沒有法律拘束力的 “ 指南 ”的方式。雖然如此，考慮到世界銀行和國際貨幣基金組織在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域所具有的權(quán)威性，對 《 指南 》 的實(shí)際影響不能低估。 ? （三）中國外資法的體系 ? 中國外資法特指中國利用外資的法律制度，但隨著 “ 走出去 ” 戰(zhàn)略的實(shí)施，中國海外投資法律制度也正在逐步得到健全和完善。 ? 中國外資法包括國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩部分。中國外資法僅指專門調(diào)整外商直接投資關(guān)系的那些法律規(guī)范，不包括既適用于國內(nèi)企業(yè)，也適用于外商投資企業(yè)的 “ 內(nèi)外合一 ” 的法律制度。后者如， 2022年修訂的 《 公司法 》 第 218條規(guī)定： “ 外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。 ” 中國外資法體系由三部分規(guī)范構(gòu)成。 ? 外資專項(xiàng)立法。中國的外資專項(xiàng)立法以往主要是根據(jù)外商投資企業(yè)的類型或投資方式制定的。主要有 《 中外合資經(jīng)營企業(yè)法 》 及其實(shí)施條例、 《 中外合作經(jīng)營企業(yè)法 》及其實(shí)施細(xì)則、 《 外資企業(yè)法 》 及其實(shí)施細(xì)則、 《 關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定 》 等等。 ? 20世紀(jì) 90年代中期以來，已有越來越多的中國外資專項(xiàng)立法是 按照不同的投資行業(yè)來制定的，如 《 關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定 》 、 《 外資電信企業(yè)管理規(guī)定 》 、《 外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法 》 等等。目前，此類外資專項(xiàng)立法已達(dá)數(shù)十個 ，多涉及對服務(wù)業(yè)的外資準(zhǔn)入管理。 ? 外資配套立法。作為中國外資專項(xiàng)立法的配套法律，外資相關(guān)立法包括調(diào)整外商投資企業(yè)稅收、工商、外匯、勞動、進(jìn)出口、海關(guān) 等法律法規(guī)。諸如， 《 外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法 》 及其實(shí)施細(xì)則、 《 外商投資企業(yè)外匯登記管理暫行辦法 》 、 《 海關(guān)對外商投資企業(yè)進(jìn)出口貨物監(jiān)管和征免稅辦法 》 等等。 ? 其他法律中的外資專門法律規(guī)范。外資專門法律規(guī)范出現(xiàn)在眾多的法律法規(guī)中，這部分法律規(guī)范是中國外資法的補(bǔ)充。例如， 《 合同法 》第 126條第 2款規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，應(yīng)適用中國法律； 《 民事訴訟法 》 第 246條規(guī)定，因上述三種合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，應(yīng)由中國法院管轄。 二、外國投資的待遇標(biāo)準(zhǔn) ?（一）最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn) ?（二）國民待遇標(biāo)準(zhǔn) ?（三）公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn) ? （一）最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn) ?