【正文】 其內(nèi)容在本質(zhì)上即是“人之行動(dòng)而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”，那么作為其表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式的法律其立法和執(zhí)法過程也理所當(dāng)然只應(yīng)當(dāng)具有形式和程序性的意義。合約原則合約原則是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的最直接體現(xiàn)。無論任何一方接受了特定的企業(yè)合約，就意味著它認(rèn)為這個(gè)合約所規(guī)定的要素行為和利益，優(yōu)于其它可能的合約。當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定明晰且有法律的有效保護(hù)時(shí)，產(chǎn)權(quán)的平等交易就會(huì)取代產(chǎn)權(quán)的異化流動(dòng)方式甚至產(chǎn)權(quán)的侵蝕和掠奪而成為產(chǎn)權(quán)主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權(quán)才可能以一種被揚(yáng)棄了的產(chǎn)權(quán)形式（企業(yè)所有權(quán)），從簡(jiǎn)單人與物關(guān)系的領(lǐng)域進(jìn)入到人與人關(guān)系的領(lǐng)域，作為一種制度工具發(fā)揮著規(guī)制交易關(guān)系和促進(jìn)激勵(lì)兼容的功能。一般來說，身份原則的必然后果是“政治資本主義”［7］或“裙帶資本主義”，這與合約原則所對(duì)應(yīng)的一般“企業(yè)資本主義”相比而言是“反現(xiàn)代”的，與現(xiàn)代企業(yè)制度是背道而馳的，是一種必然會(huì)遭到淘汰命運(yùn)的發(fā)展方向。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會(huì)財(cái)產(chǎn)從來都是屬于當(dāng)權(quán)者的私有之物，而種種人身依附關(guān)系的存在也導(dǎo)致了一般民眾獨(dú)立人格的缺乏?？墒?，古代中國(guó)歷史上幾乎不存在旨在保護(hù)產(chǎn)權(quán)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的法律框架，這嚴(yán)重不利于作為內(nèi)部規(guī)則的企業(yè)制度的創(chuàng)新和演進(jìn)。而對(duì)于受到國(guó)家損害的個(gè)人或團(tuán)體的利益，法律則根本不予保護(hù)。合約原則狀況及其后果西歐國(guó)家自古以來就普遍奠定了基于產(chǎn)權(quán)原則和法律原則之上的平等契約關(guān)系和理念。史實(shí)表明，在歷史上擁有異質(zhì)性人力資本的“士”和擁有物質(zhì)資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經(jīng)濟(jì)方向的激勵(lì)，而是主要用之于與身份上層結(jié)構(gòu)有關(guān)的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對(duì)官府庇護(hù)的尋求等）。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)配置結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵變量；（2）縱向的身份導(dǎo)向和聯(lián)系而不是橫向的經(jīng)濟(jì)（狹義）導(dǎo)向和聯(lián)系；（3）分配性的努力大于生產(chǎn)性的努力。（2）在古代中國(guó)，企業(yè)制度最基本的外部制度基礎(chǔ)或者前提條件無法得到充分的滿足。分析表明，與“紡錘型”的社會(huì)結(jié)構(gòu)不同，中國(guó)社會(huì)自古以來就是一種二重結(jié)構(gòu)［11］：一方是壟斷了暴力潛能的國(guó)家及其規(guī)模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨(dú)立的民眾階層。二、中國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)是一種“目標(biāo)創(chuàng)新”諾斯對(duì)經(jīng)濟(jì)史的考察表明，制度變遷具有“路徑依賴”性，也就是說，制度創(chuàng)新不可能是“突變”而必然是一個(gè)“與古為新”的過程。這就是說效率追求是企業(yè)制度演進(jìn)的基本動(dòng)力，因此在不同歷史發(fā)展階段必須采取相應(yīng)不同的制度安排才可以實(shí)現(xiàn)效率最大化的企業(yè)目標(biāo)。但這一推論并不符合經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。其中，技術(shù)特征和資源稟賦因素雖可能會(huì)在不同時(shí)代的企業(yè)制度之間造成顯著的不同，但在同一歷史時(shí)代其與公司治理之間的關(guān)系一般不以國(guó)別而不同，也就是說它們對(duì)企業(yè)制度的影響作用是普適的，并且經(jīng)濟(jì)全球化條件下技術(shù)和生產(chǎn)要素的高度流動(dòng)性，也大大減弱了它們?cè)斐善髽I(yè)制度顯著不同的可能。以同樣有效率的美國(guó)和日德公司治理模式的比較為例［15］，從形式上看，美國(guó)公司治理模式的突出特征是股權(quán)分散和外部治理，金融中介機(jī)構(gòu)在公司治理中的作用微乎其微；相反公司治理的日德模式其主要特征是：集中的所有權(quán)結(jié)構(gòu)、法人相互持股、機(jī)構(gòu)投資者特別是銀行在公司治理中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。相反，金融機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的控制所以在日德企業(yè)中普遍存在，其原因也不外是資本市場(chǎng)發(fā)育的相對(duì)滯后，以及兩國(guó)都經(jīng)歷過較長(zhǎng)的封建專制主義時(shí)期因而社會(huì)成員對(duì)壟斷尤其是金融機(jī)構(gòu)力量的集中遠(yuǎn)沒有美國(guó)民眾那般敏感。新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)依據(jù)對(duì)現(xiàn)實(shí)的觀察提供了企業(yè)研究的一個(gè)新的視角?？傮w上，新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合不僅是必要的，而且是可能的。這也就是說，在不同的制度環(huán)境下，企業(yè)的真實(shí)利益相關(guān)者及其談判實(shí)力和博弈均衡狀況會(huì)有顯著的不同，并進(jìn)而體現(xiàn)在企業(yè)契約和企業(yè)制度安排當(dāng)中。這一邏輯也可以對(duì)其他的企業(yè)制度模式作出合理的解釋。事實(shí)上，雖然后發(fā)國(guó)家企業(yè)制度建設(shè)對(duì)西方經(jīng)驗(yàn)的借鑒不可避免，但是引進(jìn)來的制度安排要想真正有效發(fā)揮作用，其一般也要經(jīng)過一個(gè)特定的制度創(chuàng)新過程：首先，附著其上的那些與西方制度環(huán)境相適應(yīng)的制度特征將被逐步剝離；其次，引進(jìn)制度也必然會(huì)逐步打上本國(guó)特定制度環(huán)境的烙印從而逐步實(shí)現(xiàn)企業(yè)制度安排的“適應(yīng)性效率”。盡管這條道路可能存在某種“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”，但“歷史不可能飛躍”（馬歇爾），這并不能替代制度環(huán)境的優(yōu)化。但在一定意義上，對(duì)制度環(huán)境的變革和優(yōu)化，其實(shí)就是在進(jìn)行現(xiàn)代社會(huì)基本制度架構(gòu)的建設(shè)，以及現(xiàn)代社會(huì)基本精神理念的啟蒙，這不可能一蹴而就而將會(huì)是一個(gè)相當(dāng)漫長(zhǎng)的過程。在法治原則方面，法律的價(jià)值追求偏重于社會(huì)本位而忽視“權(quán)利”保護(hù)的傾向仍未得到根本扭轉(zhuǎn)，政府依法行政仍需進(jìn)一步推進(jìn)落實(shí)。在這方面我們還任重而道遠(yuǎn)。就是說，居于后發(fā)轉(zhuǎn)軌國(guó)家的位置，在現(xiàn)代企業(yè)制度的建設(shè)過程中，我們應(yīng)當(dāng)也可以用社會(huì)主義的價(jià)值追求和政府主動(dòng)的制度創(chuàng)新，來盡量避免馬克思所嚴(yán)厲批判過的，那種資本主義發(fā)展初期曾嚴(yán)重存在的種種緊張、矛盾、沖突所付出的巨額交易成本甚至由此造成的災(zāi)難，比如說古典企業(yè)當(dāng)中勞資雙方之間的種種斗爭(zhēng)現(xiàn)象，而應(yīng)當(dāng)反過來主動(dòng)地倡導(dǎo)一種和諧的理念，通過相關(guān)的制度設(shè)置，在中國(guó)現(xiàn)代企業(yè)當(dāng)中形成一種各利益相關(guān)者共贏的利益格局。［19］第二，我國(guó)基本經(jīng)濟(jì)制度與中國(guó)特色的企業(yè)制度我國(guó)的基本經(jīng)濟(jì)制度對(duì)我國(guó)企業(yè)制度將會(huì)有非常重要的影響。一方面，在不同制度框架下活動(dòng)著的經(jīng)濟(jì)人其選擇集是不同，對(duì)于侵淫家文化傳統(tǒng)幾千年的中國(guó)人來說其選擇集中一個(gè)至關(guān)重要的內(nèi)容就是信任、忠誠(chéng)、情義，或者說是家族范圍內(nèi)部的利他主義世界觀，這是一種內(nèi)化了的精神效用；另一方面，“嵌入”家文化非正式制度環(huán)境之中的企業(yè)，其經(jīng)濟(jì)行為人所擁有的家族關(guān)系，以及所擁有的信任、忠誠(chéng)、情義這樣一種特殊“人力資本”的質(zhì)和量，是企業(yè)據(jù)以判定自身真實(shí)利益相關(guān)者的一條重要標(biāo)準(zhǔn)，也是一種據(jù)以分配物質(zhì)資源、經(jīng)濟(jì)利益和企業(yè)剩余的重要標(biāo)準(zhǔn)，由此成為影響企業(yè)利益相關(guān)者談判格局和博弈均衡態(tài)勢(shì)的決定性因素，使企業(yè)治理打上鮮明的家族烙印。相反觀察表明，從總體上講，在正處于新舊制度轉(zhuǎn)型期的中國(guó)社會(huì)，在由于制度真空因而以一種異化了的方式引進(jìn)西方那種“個(gè)人主義”的價(jià)值觀結(jié)果形成社會(huì)普遍信用缺失的情況下，家族式企業(yè)制度模式發(fā)揮的是一種積極的作用。⑹ 《法國(guó)民法典》第 1101條。⒂ 參見：孫早，《現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)：經(jīng)濟(jì)效率與制度適應(yīng)的統(tǒng)一》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2000年第六期