【正文】 抵押權沖突的解決方法 .......................................................39五、構建我國優(yōu)先性船舶抵押權制度 .......................................................................39第二節(jié) 船舶抵押權與船舶留置權實現(xiàn)的競合 .............................................................40一、船舶留置權性質(zhì) ...................................................................................................40二、船舶留置權對船舶抵押權實現(xiàn)的影響 ...............................................................40三、船舶抵押權與船舶留置權實現(xiàn)沖突的解決 .......................................................41第三節(jié) 船舶抵押權與光船租賃權之間的沖突及解決 .................................................41一、船舶抵押權與光船租賃權之間的沖突 ...............................................................41二、船舶抵押權與光船租賃權實現(xiàn)沖突的解決 .......................................................42結 論 ..................................................................................................................................43參考文獻 ..............................................................................................................................44致 謝 ..................................................................................................................................46引 言理論研究重在為社會實踐服務，選擇船舶抵押權作為研究課題基于以下幾點：第一，上海正在建設航運中心與金融中心，航運業(yè)的發(fā)展離不開船舶融資，船舶抵押作為船舶融資中重要的擔保方式影響著船舶融資業(yè)務的開展，研究與船舶抵押權相關的法律問題對我國航運金融服務軟環(huán)境的建設有著重要的意義。第三，中資銀行業(yè)務量的增多以及金融環(huán)境的復雜化意味著在未來，有我國當事人參與以及由我國海事法院解決的船舶抵押糾紛案件會涉及到一些更加復雜的法律問題。合理完善的船舶抵押擔保制度能保障抵押權人的合法利益，同時也在一定程度上消除了船東資金融通的障礙。航運業(yè)和造船業(yè)是我國重點發(fā)展的兩大產(chǎn)業(yè)。因船舶需要離開船籍港航行于各地，司法裁判權與港口不同的法律體系導致的問題會超出船東和貸款人的預期，貸款人的利益也時刻伴隨著風險。本章將就實現(xiàn)船舶抵押權的問題進行法理分析與比較研究，基于大陸法系理論與英美法系理論進行船舶抵押權的性質(zhì)、船舶抵押權法律關系，船舶抵押權標的物的分析。一、擔保物權下的比較研究 羅馬法將擔保物權分為信托質(zhì)、質(zhì)權和抵押權。法定擔保物權是指符合法律規(guī)定的構成要件而當然發(fā)生的擔保物權，例如船舶留置權和船舶優(yōu)先權等。如法律規(guī)定留置權根本原因在于通過保護債權人保值增值行為來實現(xiàn)公平正義，并鼓勵社會創(chuàng)造財富。非占有擔保物權是指不以標的物移轉(zhuǎn)給債權人占有為成立和存續(xù)要件，作為擔保標的物之所有人或權利的享有人可以繼續(xù)對其使用、收益的擔保物權，此以抵押權為典型。船舶抵押權的意義在于為船舶所有人提供融資服務，在信用交易方面發(fā)揮其機能。研究這些問題的目的就在于能夠更好的發(fā)揮船舶的融資作用。今天船舶抵押通常是以倫敦銀行間拆放利率為標準，再收取 %至 2%的利差。也就是說船舶抵押權負擔的成本取決于抵押物船舶的內(nèi)在價值與實現(xiàn)抵押權的風險和船東的談判實力。在這種不轉(zhuǎn)移占有標的物的擔保方式下，體現(xiàn)了現(xiàn)代契約發(fā)揮信用擔保的作用，在實務中表現(xiàn)為英國法中的“保證契約”或我國《海商法》中的船舶抵押合同。這種制度構建的理念以效益價值、公平價值和秩序價值為核心。這是一種信用的擔保，是一種默示內(nèi)涵的契約，也是羅馬法下對信貸關系中的貸款人保護的傳統(tǒng)?？梢哉f，抵押權人對未來實現(xiàn)抵押權障礙的估量以及抵押權在特定法域下受保障的程度是在特定制度法律背景下抵押權人能否得到預期利益的兩個主要方面。合理的法律制度使當事人之間的預期利益能夠公平的實現(xiàn)。英美法有一套復雜的制度利用動產(chǎn)抵押擔保，大陸法系有一套嚴謹?shù)倪壿嬻w系規(guī)范調(diào)整動產(chǎn)擔保。即物權之客體為一定之物，債權之客體為特定之人。 5有觀點認為，船舶抵押權體現(xiàn)的是一種換價權，這為大多數(shù)德國學者所接受。這種基于公平的交易，可以說抵押物是交易核心所在，因為貸款人毫無疑問是需要提供資金才能得到期待利益的，而這種貸款提供前提條件是船舶，結果實現(xiàn)也是通過船舶。抵押擔保合意與借貸合意是這一法律關系存在的基礎，雙方合意的本質(zhì)是以抵押人與抵押權人共同受益。研究船舶抵押權制度主要在于研究與船舶抵押權人的利益保障有關的問題，因為只有在船舶抵押權人的權益能夠得到有效保障的情況下船舶的融資價值才得以體現(xiàn)。 《船舶登記條例》第 20 條限定 20 總噸以上的船舶上設立抵押權需要登記公示。船舶抵押權的標的物船舶作為一種動產(chǎn)，區(qū)別于不動產(chǎn)有兩點：第一，以土地為典型代表的不動產(chǎn)具有物理價值穩(wěn)定不易被減損的特點，而船舶在使用中其價值會隨著物理損耗而減少，具有不定值的特點；第二，船舶是一種會自動負擔船舶優(yōu)先權與海事留置權債權的動產(chǎn)，不受抵押權人與所有權人的控制。這是因為船舶抵押權作為一種設定在動產(chǎn)上的擔保物權卻不能以轉(zhuǎn)移占有為權利的外表表征，無從讓第三人了解到實際權屬的信息。這些債權都以船舶價值受償，又由于各國關于船舶優(yōu)先權和船舶留置權下的具體債權項目規(guī)定不一，各種優(yōu)先性債權關于如何就船舶價值受償呈現(xiàn)出沖突法下實體法與程序法交織的復雜性。船舶所有權人首先需要具有對抵押船舶進行處分的權利。關于船舶的物理價值可以交由具有鑒定評估資質(zhì)的機構評估。對于船舶抵押權的性質(zhì)有物權說，債權說等，筆者認為船舶抵押權是一種以債權存在為前提的物權利益，因為這種權利的實現(xiàn)以物為媒介，展現(xiàn)的是物的交換價值，是一種以債權的存在支配物權的價值的執(zhí)行權。 ”船舶抵押權擔保價值實現(xiàn)的穩(wěn)定性關系到金融業(yè)，航運行業(yè)兩個方面，如何讓這種權利處于一個穩(wěn)定的模式下，為融資雙方的借貸方便服務是本文研究船舶抵押權問題的立意。船舶抵押權不同于質(zhì)權，質(zhì)權對質(zhì)物占有之移轉(zhuǎn)，具有公示作用及間接強制債務人清償債務之留置作用。這是設定船舶抵押權過程中必要的步驟。保證契約的作用實質(zhì)上發(fā)揮著船舶所有權的轉(zhuǎn)移給抵押權人帶來的保障作用，所以英國法將保證契約納入船舶抵押權登記的官方申請證明文件中，實際上即是認識到物權領域，在所有權轉(zhuǎn)移到不轉(zhuǎn)移占有的定限物權的發(fā)展過程中保證契約所起的信用擔保文件的價值。經(jīng)過償付順位在先的債權后船舶價款能在多大程度上償還對抵押權人負有的債務無法保證，簡單地說就是船舶受償價值將由各種船舶優(yōu)先權，留置權先占。貸款人在接受以船舶抵押擔保的同時也知曉船舶價值的不穩(wěn)定與海上航行的風險。所以，抵押權人的抵押權是一種包含了可保風險的擔保物權。 PreExisting Liens Insurance)， “抵押方額外互保協(xié)會風險保險 ”(Mortgagees39。二、我國關于船舶抵押權的法律規(guī)定我國關于船舶抵押權的制度設計通過條例與規(guī)章和單行法組成的，有關規(guī)定見于《物權法》 、 《擔保法》 、 《海商法》 、 《船舶登記條例》與一些規(guī)章制度中?！逗Ｉ谭ā返?22 條規(guī)定了船員工資報酬，人身傷亡的賠償請求，港口規(guī)費，海難救助的救助款項以及侵權行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求具有船舶優(yōu)先權，第 25 條規(guī)定了造船人、修船人的留置權。船舶抵押權設定后除合同另有約定外，抵押人應當對抵押船舶進行保險，如果抵押人未對抵押船舶進行保險，抵押權人可以對抵押船舶進行保險、保險費用由抵押人支付。權的抵押權， 《海商法》規(guī)定的船舶抵押權的登記效力為登記對抗主義?，F(xiàn)在，按照《1995 年商船法》的規(guī)定進行登記的船舶抵押稱為法定抵押(Statutory Mortgage)，其他的船舶抵押均作為衡平抵押(Equitable Mortgage) 。船舶抵押權在英美法中也被理解為是一種擔保權益，對擔保權益的定義英美法與大陸法在某些方面有相同的認識：“A security interest is a property interest created by agreement or by operation of law over assets to secure the performance of an obligation, usually the payment of a debt……”8這里表述的意思與筆者在上文中對船舶抵押權擔保權益性質(zhì)的分析是相一致的。這兩方面是：第一，作為衡平抵押如果有對此抵押不知情的善意買受人的8 See Black39。維基百科全書對于“Statutory Mortgage”的解釋是這樣的：一些司法管轄區(qū)允許特定財產(chǎn)不通過轉(zhuǎn)移所有權的形式抵押給抵押權人。英國法對抵押權的劃分體現(xiàn)了對法價值的內(nèi)涵的理解，這種以法所要盡到的效果作為立法體系的脈絡的理念在商法領域?qū)ι鐣?jīng)濟的發(fā)展是很有裨益的。關于英國法下船舶抵押權人還享有對船舶的占有等權利的情況，其性質(zhì)上等同于船舶抵押權人根據(jù)自己的約定還享有一部分船舶用益物權，大陸法系中稱之為權利抵押權。 11所以說，英國法對商事主體之間是以合同自由原則為指導，以意思自治為中心處理問題的。實務中，我國需要研究的是這種意思自治的范圍有多廣，合同自由可以規(guī)定到哪種程度。船舶抵押合同是雙方當事人就這種意思表示最終確定船舶抵押權相關內(nèi)容簽訂的合同。對于建立船舶抵押權法律關系設定船舶抵押權來說，貸款協(xié)議是前提，簽訂具有船舶抵押合意的法律文件是第一步，船舶抵押權登記是最后一步。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數(shù)額（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（四）擔保的范圍。保證契約在布萊克法律詞典中是這樣定義的：“A formal agreement or promise, 15 / 56usually in a contract.”楊良宜先生所著船舶融資與抵押一書中對“保證契約”有這樣的解釋：“Deed of Covenants”means the deed of covenant collateral to the Mortgage to be executed in favour of the Lenders by Borrower, the Lenders and the Agent being in such form as the Lender may require.”“保證契約” 是附屬或追加在船舶抵押，為保障貸款銀行而實施或簽署的，以貸款銀行要求形式為準。擔保物權是基于擔保信用與債權之間的等價平衡的關系建立起來的，擔保物權是為了強化債的求償性而設立的。雖然英國法也有一定的默示地位，例如債權人去占有與出售抵押品的權利，債務人有回贖權利，但貸款銀行一般不認為足夠或肯定，會另有合約或協(xié)議去以明示條款針對。筆者認為通過并入登記申請的方式促進船舶抵押權立約雙方訂立保證契約是有很多益處的。第三，在面臨任何一方違約或產(chǎn)生糾紛時，能有保證契約作為證明解決糾紛。本節(jié)中的船舶登記指的是船舶原始登記。一、船舶原始登記概述所謂船舶原始登記指依據(jù)有關國際公約和各國法律規(guī)定，對船舶所有人、經(jīng)營人、船名、船舶技術性能數(shù)據(jù)等內(nèi)容進行登記，其特點是以船舶為對象，以圍繞船舶產(chǎn)生的法律關系為客體。一般來說，取得國籍和所有權、設置抵押權或以光船租賃形式租入船舶后，均需到船舶登記機關進行登記，船舶登記機關必須是國家授權的機關。臨時船舶國籍證書有效期為 1 年，既可由船旗國登記機關簽發(fā)，也可由其駐外使館簽發(fā)。第三，確定船籍港。英國法規(guī)定只有根據(jù)《1894 年商船航運法》第 2 條的規(guī)定履行了登記義務的不列顛船舶，才可成為該法第 3 條第 1 款定義的已登記的船舶。因此，對于船舶抵押權人以及船舶抵押人來說，一國的船舶所有權登記制度是非常之重要的。關于船舶國籍登記抵押人首先須要考量的就是抵押船舶是否符合船舶登記中登記船舶的范圍。船舶所有權登記是確定船舶抵押人可以在其船舶上設定抵押權的前提，船舶國籍登記決定了船舶會以哪國法律作為抵押權登記的準據(jù)法。所以，對于抵押權人來說，必須對船舶國籍國的有關于船舶抵押權實現(xiàn)的法律有所熟悉掌握才能免于受到抵押人的欺詐。這與國際私法中的準據(jù)法確定的原則有關。本案爭議的焦點是：在 SVG 國進行了船舶抵押權注冊登記的“海芝”輪光租轉(zhuǎn)籍至中國后，原告在 SVG 國設定的船舶抵押權在中國能否對抗第三人，或該已登記船舶抵押權是否要根據(jù)次要登記國法，即中國的法律辦理抵押權公示手續(xù)。 ”