【正文】 依法大膽裁判，致使報(bào)審委會(huì)討論通過(guò)的 案件數(shù)量居高不下；其次，造成上下級(jí)法院的法官之間，把改判、發(fā)回重審和再審看得很重，甚至為此進(jìn)行一些庸俗公關(guān)。 三、法官及其判例的法律地位 在不同的法系，法官的地位是不同的。普通法系中有許多偉大的名字屬于法官 4。從某種意義上說(shuō)，法官的職業(yè)是一種循規(guī)蹈矩的工作，他不創(chuàng)制和解釋任何法律，而是適用立法機(jī)關(guān)制定和解釋的法律，依據(jù)立法機(jī)關(guān)所規(guī)定的程序辦案。 兩大法系法官地位差異之大的基本原因在于它們各自獨(dú)特的司法傳統(tǒng)。而大陸法系的司法傳統(tǒng)源于古羅馬。法官的形象是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)器的操作者，他的作用僅限于把事實(shí)同已有的法律條文聯(lián)系起來(lái)，法官不能解釋法律，更不能立法?？梢哉f(shuō)最高 法院的司法解釋也是法官造法，但這與英美法系的判例法相比仍缺乏時(shí)代精神，與立法機(jī)關(guān)制定法律相比只是主體不同而已，其滯后性是顯而易見(jiàn)的。它的 根本之處不在于對(duì)以前判例的匯集，也不在于法官和其他裁判人員在此后的案件中能得到幫助或指導(dǎo)，而是在于把先例看作是一種規(guī)范，按照判例的拘束力原則，在案件事實(shí)大體一致的情況下遵守已有的法律原則和規(guī)則。大陸法系國(guó)家和地區(qū)以成文法為主，而又輔之以判例制度，法院所創(chuàng)制的判例，定期匯編成集公開(kāi)發(fā)行，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院有一定的約束力或施加重要影響。然而，在現(xiàn)時(shí)的司法實(shí)踐中，無(wú)止境追 求客觀真實(shí)的哲學(xué)思想無(wú)情地?fù)羲榱诉@一理想，在此思想指導(dǎo)下，法院上下糾錯(cuò)之風(fēng)盛行，法官對(duì)于錯(cuò)案談虎色變，法院判決的既判力每況愈下，法律關(guān)系始終處于不確定的狀態(tài)之中，徹底動(dòng)搖了以判例制度之長(zhǎng)補(bǔ)成文法之不足的現(xiàn)實(shí)根基。而以法官為代表的法律實(shí)踐者們就充當(dāng)了完成這一使命的歷史角色。中外歷史證明，法的發(fā)展和飛躍，常常 靠著法官的默默無(wú)聞的工作。 8 因此，我們不應(yīng)拒絕法官審判活動(dòng)中的偏差，因?yàn)橐豁?xiàng)偏差往往誕生的是一個(gè)新的法律原則和制度 ，試想，改革開(kāi)放之初，國(guó)家禁止國(guó)庫(kù)券的民間流通，并對(duì)違反者施以刑罰，那么，國(guó)庫(kù)券的民間流通對(duì)社會(huì)又有多大的危害？如果有位法官違反既有的法律規(guī)定判了這些違反者無(wú)罪，他是不是辦了錯(cuò)案？滯后的法律約束著新生事物，而最先能感知到法律滯后的是法官，所以法官肩負(fù)著發(fā)展法律的崇高歷史使命。當(dāng)然，自我約束是法院最容易想到的辦法，于是錯(cuò)案追究制便應(yīng)運(yùn)而生。另一方面，根據(jù)最高人民法院于 1998 年 8 月 26 日和 9 月 7 日出臺(tái)的 “ 兩個(gè)辦法 ” 的規(guī)定，法官只有存在主觀 過(guò)錯(cuò)的情形下實(shí)施了違反法律、職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律的行為，才應(yīng)當(dāng)受到追究，他們對(duì)案件的不同判斷和認(rèn)識(shí)不應(yīng)當(dāng)成為其受追究的理由。以法院為例，一旦某位法官承辦的某一案件被上級(jí)法院直接改判或者發(fā)回重審，就意味著該法官可能辦了一起錯(cuò)案，會(huì)受到追究，涉及到承辦法官的獎(jiǎng)金、福利、評(píng)優(yōu)以及升職的機(jī)會(huì)等等，這種制度的本質(zhì)是使法官對(duì)案件的判斷和認(rèn)識(shí)成為上級(jí)法院審查的對(duì)象，并以上級(jí)法院法官的判斷作為對(duì)下級(jí)法院的法官進(jìn)行懲戒的標(biāo)準(zhǔn)，這迫使法官與案件的裁判結(jié)果發(fā)生直接的利益牽連，造就了一種法院和法官不敢獨(dú)立、并且不得不依附于上級(jí)法院的司法氛圍和司法文化。 10 六、廢止錯(cuò)案追究制的途徑及其嘗試 著名法學(xué)家梁慧星教授曾撰文呼吁叫停錯(cuò)案追究，代之以法官?gòu)椲馈Ｈ嗣褚坏┎辉傩湃文硞€(gè)法官，當(dāng)然可以僅憑這一點(diǎn) 而罷免他。接受一次宴請(qǐng)、一只高爾夫球桿，并不必然導(dǎo)致 “ 枉法裁判 ” ，但因此動(dòng)搖了法官選任的基礎(chǔ)：人民的信任！錯(cuò)案追究制的根據(jù)在于責(zé)任制，法官判了錯(cuò)案，違背了法官的職責(zé)，因而應(yīng)受到責(zé)任追究。有犯罪嫌疑的，移送司法機(jī)關(guān)依法處理。 首先，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)先后制定了審判人員、檢察人員錯(cuò)案責(zé)任追究辦法，許多省、市、自治區(qū)也制定了司法人員錯(cuò)案責(zé)任追究條例，大多數(shù)法院和檢察院內(nèi)部亦出臺(tái)了內(nèi)部的錯(cuò)案追究規(guī)定。這無(wú)疑會(huì)對(duì)審判獨(dú)立造成巨大沖擊。其主張應(yīng)當(dāng)取消 “ 錯(cuò)案追究制 ” ，代之以科學(xué)的外部懲戒制度。 11 筆者認(rèn)為，以上二位專家的意見(jiàn)均從不同方面指出了問(wèn)題的癥結(jié)所在，具有可取性。 2021 年 11 月 23 日中國(guó)網(wǎng)《取消錯(cuò)案追究制有利于維護(hù)法律尊嚴(yán)》一文，報(bào)道了北京市一中院于近日率先取消法官錯(cuò)案追究制并以 “ 法官不規(guī)范行為認(rèn)定 ” 制度取而代之，并通過(guò)及時(shí)制定 “ 法官不規(guī)范行為認(rèn)定 ” 制度，對(duì)因疏忽、因能力、因過(guò)錯(cuò)產(chǎn)生的三類不當(dāng)行為進(jìn)行必要的規(guī)制、矯正和懲戒。筆者所在的法院也就錯(cuò)案追究的方式進(jìn)行了改進(jìn)，并建立了錯(cuò)案聽(tīng)證制度，即對(duì)二審發(fā)回重審、全改的上訴案件和本院再審全改的案件，由分管副院長(zhǎng)、政工、紀(jì)檢、審判監(jiān)督及研究室相關(guān)部門人員為成員組成的案件質(zhì)量評(píng)查組組織聽(tīng)證，在充分聽(tīng)取承辦 人申述的基礎(chǔ)上，對(duì)照法律和規(guī)定，由評(píng)查組擬定是否為錯(cuò)案并報(bào)審委會(huì)討論決定。將案件質(zhì)量差錯(cuò)責(zé)任與崗位目標(biāo)考核責(zé)任制、法官考評(píng)制度進(jìn)行掛鉤，根據(jù)合議庭成員、獨(dú)任審判員、書記員應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，按照《崗位目標(biāo)責(zé)任考核辦法》對(duì)責(zé)任人給予相應(yīng)處罰。錯(cuò)案追究制的實(shí)行，對(duì)于保證辦案質(zhì)量，提高辦案水平，已經(jīng)起到了一定的作用，這是首先應(yīng)當(dāng)肯定的。筆者認(rèn)為，錯(cuò)案追究制應(yīng)世于特定的歷史時(shí)期，并在當(dāng)時(shí)的歷史條件下起到了它應(yīng)有的作用，為我國(guó)法治建設(shè)吹來(lái)一股清污祛穢之風(fēng)。 [2]蒲堅(jiān)主編《中國(guó)法制史》（中央廣播電視大學(xué)出版社出版地址北京市海淀區(qū)西四環(huán)中路 45 號(hào) 2021 年 7 月第 1 版）。 啟示之三，反對(duì)袒護(hù)失職者，必須把錯(cuò)案追究落到實(shí)處。劉被判處流放。 追究造成錯(cuò)案的執(zhí)法者的責(zé)任是毋庸置疑的。否則，權(quán)力無(wú)法施行，而規(guī)避義務(wù)的行為也不會(huì)導(dǎo)致懲罰的后果。這無(wú)疑是養(yǎng) 癰遺患，是踐踏法制，是對(duì)人民渴求社會(huì)的公平與正義、渴求法律的公正與效率的打擊。相比之下，清代的楊乃武比當(dāng)代的楊乃武幸運(yùn)，起碼他沒(méi)有被關(guān)押八年之久。 本案的關(guān)鍵證據(jù)都是靠逼供、誘供、誘證得來(lái)的。就這樣將楊乃武、小白菜推向死亡的邊緣。 “拷囚 ”系封建證據(jù)制度的